国家国有资产管理局关于印发《１９９６年行政事业单位国有资产产权登记工作考核办法》的通知
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国家国有资产管理局关于印发《１９９６年行政事业单位国有资产产权登记工作考核办法》的通知
国家国有资产管理局关于印发《1996年行政事业单位国有资产产权登记工作考核办法》的通知
国家国有资产管理局
国务院各部委、直属机构、直属事业单位、行业总公司，中共中央直属机关事务管理局、全国人大常委办公厅、全国政协常委会办公厅，各省、自治区、直辖市及计划单列市国有资产管理局（办公室、处）：
为推动1996年行政事业单位国有资产产权登记工作，及时总结经验，表彰先进，鞭策后进，现将《1996年行政事业单位国有资产产权登记工作考核办法》印发给你们，请遵照执行。
附件：1996年行政事业单位国有资产产权登记工作考核办法
为做好1996年全国行政事业单位国有资产产权登记工作，及时总结经验，不断完善行政事业单位产权登记工作，制定本办法。
一、考核对象
国务院各部委、各直属机构、各行业总公司、各直属事业单位组织实施行政事业单位产权登记的国有资产管理部门或机构，各省、自治区、直辖市和计划单列市国有资产管理部门或机构。
二、考核内容
（一）按照国家国有资产管理局对全国行政事业单位产权登记工作的统一要求，认真贯彻落实，积极探索出新思路、新办法，完善行政事业单位产权登记制度，采取有力措施，切实推进本部门、本地区的行政事业单位产权登记工作。
（二）本部门、本地区1996年行政事业单位产权登记工作完成情况，以及《国有资产产权登记证》发证率。
（三）按照国家国有资产管理局的要求，按时完成行政事业单位产权登记汇总报表和软盘上报工作。
（四）认真完成国家国有资产管理局对行政事业单位产权登记工作的其它各项工作要求。
三、考核办法
国家国有资产管理局于1996年行政事业单位产权登记工作结束后，依据本办法考核要求，结合各部门、各地区行政事业单位产权登记工作完成情况，评选出先进单位，并给予表彰和奖励。
四、各部门、各地区可依据本办法的有关规定，制定出本部门、本地区的考核办法。
1996年2月26日
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受过刑事处罚的人能否被录用为公务员
——对《公务员法》第二十四条第一项的宪法学思考
王安鹏 中国人民大学法学院 法学博士研究生
关键词: 受过刑事处罚的人/审查基准/职业自由选择权/参政权/平等权
内容提要: 《中华人民共和国公务员法》第二十四条第一项规定，曾因犯罪受过刑事处罚的人，不得被录用为公务员。从立法原意和立法目的来看，该条法律规定是基于公共利益的需要和行政伦理的考量。但是，借鉴德国有关职业选择权的审查基准，结合宪法学原理和相关法律规定以及刑法学、犯罪心理学的理论来看，该项立法并未对受过刑事处罚的人选择侵害更小的手段来限制他们的职业自由选择权；而且，侵害了受过刑事处罚的公民的人格尊严、平等权、参政权和职业自由选择权，同时，给社会秩序带来的潜在的危害，造成了我国法律体系内部的矛盾和冲突。由此也可看出，立法所得收益明显小于其对受过刑事处罚的公民的权益和社会秩序的损害。所以，该项立法内容有违宪的嫌疑。
一、问题的提出——《公务员法》第二十四条第一项立法原意探析
《中华人民共和国公务员法》（下文简称《公务员法》）第二十四条第一项规定，曾因犯罪受过刑事处罚的人，不得录用为公务员。针对此项规定，中国人大网在“法律释义与问答”栏目中作了比较权威的解释：“犯罪包括故意犯罪和过失犯罪。刑事处罚包括刑法规定的主刑，即管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，也包括附加刑，即罚金、剥夺政治权利、没收财产。曾经受过刑事处罚的人员一律不得录用为公务员。在公务员法草案审议和征求意见的过程中，一些常委委员、地方和部门提出，对于过失犯罪而受到刑事处罚的人，可以考虑允许录用为公务员。立法机关最后没有采纳这个建议。这是考虑到公务员是履行公职的人员，国家对他们的要求理应高于对普通人的要求，他们也应当具备比其他人更高的素质，因此无论是曾因故意犯罪还是过失犯罪受到刑事处罚的人，都不得录用为公务员。”[1]可以看出，立法者顾虑更多的是，受过刑事处罚的人不具备作为公务员应当具备的“良好的品德”。在《关于》的说明中，没有对该条款做出说明，但特别提到为了保证公务员应具备的基本素质，规定了取得公务员身份必须具备的基本条件，这些基本条件之一就是具有良好的品行。可见，从立法目的来看，是为了保证具备公务员品行要求的人进入公务员队伍。从公务员法的规范体系来看，第七条规定，公务员的任用要坚持任人唯贤、德才兼备的原则，注重工作实绩。第十一条规定了公务员应当具备的条件，直接规定公务员应当有良好的品行；第十二规定了公务员应当履行的义务，其中有两项是：遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会公德；清正廉洁，公道正派。其实这也是对公务员品行道德方面的要求。而从第十一条、第十二条和第二十四条和第一项的联系系来看，第二十四条第一项是为实现前两个条文立法目的的具体措施之一，即通过剥夺受过刑事处罚的公民被录用为公务员，来保证符合公务员条件、能够履行公务员义务的人成为公务员。
《公务员法》第二十四条第一项的规定，是以立法的形式剥夺了受过刑事处罚的人被录用为公务员的资格。那么，该规定是否具有宪法上的正当性？根据国外违宪审查制度的一般原理和实践经验，在具体的宪法案件中，适用基本权利规范进行宪法推理，以判断某部法律或某个法律条文是否合宪，其论证过程要经过三个阶段，首先，要确定具体的案件事实涉及到哪些受宪法保护的基本权利；其次，确定这些基本权利是否被国家公权力限制或剥夺；最后，根据一定的审查标准进行推理论证，判断这种限制和剥夺是否具有充分的依据和正当的理由，从而获得该部法律或相关法律条文是否合宪的结论。本文拟借鉴上述思路和方法，对《公务员法》第二十四条第一项的合宪性问题进行探讨。
二、《公务员法》第二十四条第一项涉及的宪法权利
（一）政治权利
我国早期的宪法学者和台湾学者把政治权利称之为参政权，包括选举权、被选举权、复决权、创制权、直接罢免权等。这类权利，以参预国家意思的构成与国家意思的执行，为其内容。参政权是实现其他基本权利的手段。因为，如果没有这类权利，其他权利也许就无从实现。[2]“公民的政治权利与自由，是指宪法和法律规定公民有参加国家政治生活的民主权利，以及在政治上享有表达个人见解和意愿的自由。”[3]由此可见，政治权利是一种接近和参与国家权力的产生和运作的权利，具有积极能动性。从我国宪法规范体系来看，宪法第二条第三款规定，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。这一规定体现了人民主权原则，实际上确定了人民参与国家政治生活、行使政治权利的具体方式。林来梵教授认为，参政权不但包括选举权和被选举权，而且根据《宪法》第三十四条或第三十三条第二款的规定，还包括担任公职的权利；同时，根据“收益权”理论，还包括请愿权。[4]所以，参政权不仅包括公民间接参与国家事务管理和政治活动的权利，也包括直接参与这些活动的权利，例如通过考试或选举，担任公职的权利。台湾学者就认为参政权有广义和狭义之分。人民选举、罢免、创制及复决的权利，属于狭义的参政权。广义的参政权还包括经过考试方式取得公务员任用资格的权利，即服公职之权。[5]
通过国家公务员考试，成为国家机关公务人员中的一员，行使公权力，参与国家意志的形成，同样是人民行使政治权利的一种表现形式，属于宪法第二条第三款的应有之义。所以，《公务员法》第二十四条第一项的规定也涉及到公民的参政权。
（二）劳动权
我国宪法第四十二条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”根据宪法文本的规定，以及有关劳动权的整个规范体系，我国宪法学理论研究的通说认为，宪法上的劳动权体现为国家和公民之间的关系，具有自由权和社会权双重属性，一方面，劳动权包括劳动者的职业自由权，国家不得恣意干涉；另一方面，国家应当积极保障公民的劳动权的实现。有学者认为“劳动权又称劳动保障权，指的是获得劳动的机会和适当的劳动条件的权利。”[ 6 ]也有学者认为：“劳动权是公民的基本权利之一。具有劳动能力的公民要求提供参加社会劳动的机会和切实保证取得报酬的权利。劳动权是公民赖以生存的基础，是行使其他权利的物质上的前提。”[ 7 ]
劳动权不仅是公民维持生存的方式和途径，也是行使其他基本权利的基础性权利。劳动权的主体是中华人民共和国公民。“劳动者就是通过体力和脑力的付出来获取报酬的人。但从我国现行宪法的规定来看，劳动权的享有主体是中华人民共和国公民。”[ 8 ]劳动权的内容包括公民有选择职业的自由和权利，有平等获得职业的权利、取得报酬的权利，还包括国家提供工作机会和条件，保障公民劳动权利得以实现等内容。
从我国现有的公务员考试制度来看，公民通过报考公务员的方式，取得公务员职位，以谋求生存的的渠道和途径，并将公务员薪水作为自己生活的来源。这种行为属于行使职业自由权的方式之一，是劳动权的题中之义。公民把担任公务员所获的薪俸，作为生活费用，而又根据平等原则，担任公务员不仅是人民服公职之权，也涉及人民的工作与平等权。[ 9 ]
（三）平等权
我国现行《宪法》第三十三条对平等权做了一般性的规定，即中华人民共和国公民在法律面前一律平等。同时，又在第四条、第三十四条、第三十六条和第四十八条分别规定了民族平等、选举平等、宗教信仰平等和性别平等。这些规定在宪法上构成了完整的平等权体系。依我国宪法学的通说，平等权主要是指公民在遵守法律和适用法律上是一律平等的。[ 10 ]其主要理由在于，法律具有阶级性，在公民当中，既有敌人，也有人民，对于敌人，在立法上是不能讲平等的。但是，这并不表明，在人民内部不存在立法上的平等，我国宪法规范意义上的平等权既是一项基本的宪法原则，也是具体的基本权利，它不仅是行政权和司法权所应遵循的根本原则，同时，也是立法权应当遵循的根本原则。
而在欧洲各国早期，也比较盛行“平等权适用说”，这主要是受法律至上理论的影响，认为法律是理性和正义的代表，甚至和宪法并驾齐驱，违宪审查也被否定，所以，法律面前一律平等，仅仅是对行政权和司法权进行拘束的一种原则。但是，这种观点受到越来越多的批评，而在二战之后，法律内容平等说逐渐流行并成为主流观点。主要原因在于：如果法的内容含有不平等的规定，则无论如何平等的将其适用，也无法实现平等的保障，个人尊严的原理也有归于无意义之虞。[ 11 ]而且，立法内容上的不平等，往往对公民基本权利和宪政秩序造成的损害更大。所以，立法上的平等也应当属于平等原则的范畴，立法机关不得违背宪法上的平等原则进行立法。
随着宪政实践和宪法学理论研究的发展，近代宪法学上以“机会平等”为核心理念的平等权，其内涵已经发生了深刻的变化，在自由与平等、公平和效益的激烈矛盾与冲突中，现代意义上的平等权更关注实质上的平等，即具有正当性而为宪法所允许的差别对待，其本质是经过立法者、执法者、司法者理智考虑的、遵循事物本质且尊重宪法整体价值理念的、符合实质正义的不平等。“从人们存在很大差异这一事实出发，我们便可以认为，如果我们给予他们以平等的待遇，其结果就一定是他们在实际地位上的不平等，而且，将他们置于平等地位的唯一方法也只能是给他们以差别待遇。”[ 12 ] 差别对待首先依据一定的标准，对平等原则所适用的主体进行归类；其次针对不同类型的对象实施不同的对待措施。从我国宪法规范的结构来看，兼顾了机会上的平等和实质意义上的平等。
《公务员法》第二十四条第一项是通过立法的方式，首先把受过刑事处罚的人归为一类，然后，对其实施了不同于一般公民的对待，即不能被录用为公务员。也就是说，针对受过刑事处罚的公民在平等的行使参政权和职业自由选择权上进行了差别对待，这属于立法内容上的平等问题。所以，受过刑事处罚的人不能被录用为公务员的规定，也涉及到宪法上的平等权问题。
综上所述，《公务员法》第二十四条第一项的规定，主要涉及到公民的参政权、职业自由选择权和平等权。
三、是否对上述基本权利构成了限制
认定公民基本权利受到限制的标准一般包括四个方面：第一，国家限制公民基本权利，是出于主观上的故意；第二，国家对公民基本权利的限制是直接的而非间接的结果；第三，限制行为具有法律效果；第四，国家在必要的时候，可以通过强制力保证限制行为的实现。但是，如果机械的适用上述标准，可能会把一些限制公民基本权利的行为排除在外，不利于公民基本权利的保障，所以，在现代的基本权利限制理论更关注“后果”，只要某国家行为对基本权利构成了实际上的限制和妨碍，则都可能被界定为是“基本权利的限制”。[ 13 ]而限制公民基本权利的外在形态，主要表现在：其一，剥夺特定基本权利主体的部分基本权利，例如对判处刑罚的一部分人，剥夺其政治权利；其次，在特殊的时空背景下，暂时中止所有或部分基本权利主体享有的部分基本权利，例如紧急状态过程中，对公民基本权利的限制；最后，对特定基本权利主体享有的某一部分基本权利进行限制。
《公务员法》第二十四条是这样规定的：“下列人员不得录用为公务员： (一)曾因犯罪受过刑事处罚的；……。”“不得录用为公务员”也就意味着，曾经受过刑事处罚的人被录用为公务员的资格被剥夺了，由此所导致的后果是，这部分公民通过考录公务员的方式来予以行使的政治权利和职业自由选择权受到了实际的限制和妨害，而且与其他报考公务员的公民相比，其平等权也受到了限制。
四、上述基本权利竞合问题的解决
由于该条款对三项基本权利都构成了限制，所以产生了基本权利的竞合问题。从基本权利受侵害的角度来看，基本权利的竞合是指，某种公权力措施对基本权利构成了的侵害，是否有不同的基本权利条款可供适用与衡量。[ 14 ]也有学者从基本权利主体的角度来界定基本权利的竞合：单一的基本权利主体向国家主张同时适用几种基本权利的情况。[ 15 ]基本权利竞合产生的原因在于，如果在违宪审查案件中，与案件事实相关联的基本权利不止一项，也就是说，当某一公权力行为所涉及的多个权利都符合宪法上基本权利规范的要件时，就产生了基本权利的竞合问题。而从基本权利的规范体系来看，是因为每一个基本权利都有其保障的范围，这些基本权利之间并不是泾渭分明、各不相干的，而是形成了相互交织、彼此联系的基本权利保护体系，各个基本权利之间存在着必然的和必要的交叉和重叠。所以，基本权利的竞合也就不可避免。
有关基本权利竞合的解决，在诸多理论研究和宪政实践中，比较成熟的观点有两种：第一种观点认为，基本权利的竞合可分为真正的基本权利竞合以及非真正的基本权利竞合两种类型。非真正的基本权利的竞合存在于三种关系中，第一种是特别关系，即特别规定优先适用于普通规定。具体而言，基本权利由一般原则性基本权利和具体的基本权利构成一个体系，当具体性权利与原则性基本权利相冲突时，优先适用具体的基本权利。第二种是补充关系，补充关系是指某一受基本权利保障之行为具有“阶段性”，而且在不同的阶段分别有不同的权利条款保障，但为主要行为作预备的行为只具有补充性，所以，只适用主要行为就可以了。第三种是吸收关系，即实施同一行为时，也要实施其他行为，这些行为受不同基本权利条款的保障。在这种情况下，主行为可以吸收次行为，只适用主行为就可以了。而真正的基本权利的竞合，是指某一基本权利的主体的一行为同时可主张数个基本权利，这些基本权利之间没有发生上述三种关系，基本权利主体此时得同时主张数个基本权利，而不象“非真正的基本权利竞合”那样，只能主张同一个基本权利。[ 16 ]第二种观点认为，基本权利竞合问题处理应当遵循三个原则。一是直接关联基本权利适用原则，即在竞合的基本权利中，优先适用与事件直接相关联的基本权利；二是最强力基本权利适用原则，即与事件的关联性同时应运用效力最强的基本权利；三是关联基本权利全部适用原则，即与事件有关联的所有基本权利效力相同时，适用有关联的所有基本权利。[ 17 ]
由于平等权既是一项宪法原则，又是一项基本权利，它在我国宪法文本基本权利的体系中，是一项具有综合性、指导性和抽象性的宪法原则，而参政权和劳动权是具体的基本权利，平等权没有实质的具体内容，只能通过和其他基本权利相结合的方式来实现其价值。在劳动权和参政权的内涵中，必然的包含了平等的价值理念，同时，作为一项宪法原则，对于参政权和劳动权的保障，必然是遵循平等原则意义上的保障。所以，根据第一种观点，平等权和劳动权、参政权分别构成非基本权利竞合中的“特别关系”，在参政权、劳动权和参政权者三项权利发生竞合的情况下，相对于原则性的平等权，应当优先适用具体性的基本权利——劳动权和参政权。
而有关劳动权和参政权之间竞合问题的解决，需要通过分析公民报考公务员的行为、《公务员法》第二十四条第一项的规定以及其他因素来综合分析。首先，从目前公民参加公务员考试的实际情况来看，绝大多数公民把获取公务员职位作为自己维持生存、取得生活所需薪水的来源和途径，更多的体现了公民的职业自由选择权，而职业自由选择权属于劳动权的范畴。同时，这种职业选择权又是公民通过当公务员来行使参政权的前提和基础。其次，公务员行使国家职权的过程，同时蕴含着劳动权和参政权。但是，通过公务员职位所固有的权力行使参政权的方式，是以劳动权为基础的，相对于这一过程而言，劳动权可以独立存在，而参政权却不能脱离劳动权。再次，从国家招考公务员的实质来看，首先是国家和公民之间在公法上一种雇佣关系的确立，即公务员依照国家的法令履行公职，付出劳务，国家为其发放薪水。只有这种雇佣关系通过考试录用的方式予以确定之后，公民才会拥有行使参政权的平台和机会。至于公务员行使职权的行为从性质上而言，属于行使参政权的范畴，但这是相对劳动关系而言的。最后，从公务员与国家之间的关系来观察，有关此二者之间的学说很多，其中影响最大的特别权力关系论。这种学说受到了很多批判，例如日本著名行政法学家盐也宏认为，一方面，依《日本国宪法》的规定，公务员是全体国民的服务员；另一方面，作为劳动者，此外，作为一种人格，成为人权保障的对象。盐也宏教授还认为，简单的把公务员与国家的关系概括为劳动契约关系，也是不妥当的，所以，二者之间的关系应该是一种勤务关系。[ 18 ]无论国家公务员与国家之间的关系如何界定，但唯有一点是不可否认的，即公务员是以提供劳务的方式来行使职权的。以我国行政机关为例，公务员与行政机关之间是一种行政职务关系，这种行政职务关系在本质上是一种国家委托关系；在内容上是行政职务方面的权力与义务；在性质上具有劳动关系因素且属于行政机关之间的内部行政法律关系。[ 19 ]
通过上述分析，可以发现，劳动权与公民报考公务员的事实之间的关系相对于参政权而言更为直接，所以，适用直接关联基本权利适用原则，即“在竞合的基本权利中，优先适用与事件直接相关联的基本权利”这一原则，来解决公务员法第二十四条第一项所涉及的基本权利竞合问题，应当优先适用劳动权。也就是说，《公务员法》第二十四条第一项与公民的劳动权之间的联系更为紧密，主要限制的基本权利为劳动权，而公民在与用人单位确立劳动关系时，可以有多种选择，而报考公务员是其诸多选择中的一种，所以，更具体的讲，是限制了公民的职业选择权。
五、限制职业选择权审查基准的确定——对德国经验的有益借鉴
判断某项立法内容限制公民某项基本权利，是否合乎宪法的规定，首先要解决的问题是，基于怎样的标准来审查。这个标准在宪法基本理论研究当中，被称之为“审查基准”。确立审查基准的作用在于：为违宪审查提供实质性规范依据；以保证违宪审查的合理性和正当性；同时，也可以借此消解立宪主义与民主主义之间的矛盾和冲突等等。有关立法对公民职业选择自由的审查基准，德国宪法法院在1958年著名的“药店案”判决中，以比例原则为基础，确立了“三阶说理论”，该理论主要是针对国家如何限制职业选择自由与职业执行自由而言的。
德国联邦宪法法院在形成“三阶说理论”时，遵循了其先前的判决所确立的一项原则，即规范制定者向基本人权领域逼近时，他必须将基本人权在社会秩序上的意义作为规范的出发点。规范制定者不可以自由地确定基本人权的内容，相反地，他要从基本人权的含义中得出规范制定裁量权内容的限制，质言之，规范制定权限的界线，由基本权内部，也即基本人权的本质决定，而不是由制定者自身决定。[ 20 ]同时，以《基本法》第十二条的“职业自由”为依据，把职业自由划分为“职业选择自由”和“职业执行自由”。而对职业选择自由的限制又可以分为“主观许可要件”和“客观许可要件”。至此，对于公民职业自由的限制，可通过三个阶段的观察和分析进行处理。第一，职业执行自由的限制。当规范的内容只是详尽的确定该职业的成员应依何种形式与种类来完成其职业行为时，规范制定者对职业自由的限制拥有最大范围的裁量权，因为从业者已经着手该职业，对这一阶段的职业自由进行限制所构成的侵害并不深切。所以，可以采取最宽松的审查基准——限制职业执行自由之措施，只要与“公共利益”有合乎本质与合理之衡量即为足够。第二，主观许可要件的限制。主观许可要件，主要是指职业要求“特定的经由理论及实务训练才能得到的技术性知识和技能”[ 21 ]“所谓职业之‘主观许可要件’包括个人的知识能力、年龄、体能上之要件、资力、国籍身份（欧洲联盟）。最低道德要件，如无一定犯罪之前科记录，亦应属此种主观要件。”[ 22 ]对主观许可要件的限制，联邦宪法法院要求规范必须基于促进或维护更大的公共利益，这些公共利益相对公民自由而言更为重要。第三，客观许可要件，职业选择的客观要件是指个人对该要件之成就完全没有影响力的要件。针对客观许可要件限制，一般情况下，必须是为防御对重大公众法益构成可证明的及显然非常严重的危险时，才能对职业选择自由之侵害合法化。因为以这种要件作为进入职业市场的要件，“严重的违反基本人权之意义。”属于职业的“客观许可要件”的事项，如以防止恶性竞争为要件，以促进一定市场机能为要件。[ 23 ]
从德国联邦宪法法院随后的历次裁判来看，“三阶说”成为对职业自由限制规范进行审查的基准。“三阶说”确立了立法规制权限的范围，亦即确立有关‘立法裁量’的范围，同时亦确立了司法者“违宪审查”的范围。”[ 24 ]联邦德国宪法法院考量的视角主要在于对公民职业自由选择权的侵害程度，依据不同的侵害层次，确立了不同的审查基准。但是，公共利益往往很难有具体的确定标准，故而，对于是否符合公共利益的审查转变为对合目的性的审查。另一方面，“三阶说”是以比例原则为基本的哲学思辨基础和理论指向，针对职业自由案件而形成并不断发展起来的。“三阶说”脱胎于比例原则，但是在实际运行时，和比例原则结合在一起，体现着比例原则的要义和精髓。具体表现为：在适当性原则上，“职业执行之限制”主要是要求与公共利益有合乎本质与合理的衡量；对“主观许可要件”进行限制的合宪性理由主要是存在相对与公民个人自由而言，有更重要的公共利益；而对于“客观要件之限制”必须是为了防范明显的、高度的危险，其目的是为了保护极度重要的社会法益。[ 25 ]而在必要性原则和狭义比例原则的适用上，“三阶说”理论各分类类型之间以及和比例原则完全相同。即在可选择的诸多公权力措施中，应采取对公民权利危害最小的措施；不能为了达到一定的目的而过度损害公民的基本权利。
《公务员法》第二十四条第一项的规定，限制了公民职业选择自由，而限制的方式主要是立法，限制的条件是道德要件，即是否有犯罪前科。所以，《公务员法》第二十四条第一项的规定符合“主观许可要件之限制”的构成要件，可借鉴该基准来考察《公务员法》第二十四条第一项是否合宪。
六、《公务员法》第二十四条第一项的合宪性考察
（一）是否为促进和维护更为重要的公共利益
公共利益是公民基本权利的界限，也是限制公民基本权利所依据的实质标准，这是现代宪法学的基本原理，也是世界各国通行的原则。我国宪法第五十一条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这既是对公民基本权利界限的规定，也是对国家限制公民基本权利理由的规定。而“其他公民的合法的权利和自由”，按照宪法原理的解释，也属于“公共利益”的范畴。“这是因为宪法上公民的基本权利是具有普遍性的，是要在总体上让每个公民都能平等的享有权利；如果一些人以行使自己的权利为借口，侵害他人权利，则‘公民普遍享有权利’这一宪政秩序就被破坏了。”[ 26 ]
公务员是国家整个政治体系和公权力运作过程中，最活跃、最关键、最重要的因素。公务员的职责在于履行国家职能，完成公共事务，保障公民权利，实现公共利益。同时，提供公共服务也是体现一个政府的合法性和正当性，维持统治阶级有效统治的重要手段。而公务员要履行好上述职能，必须在品德和能力上达到公务员应有的水平和要求。
公务员具备良好的品行，是行政伦理道德规范的必然要求，行政伦理就是国家行政机关及其工作人员在权力运用和行使过程中的道德意识、道德规范以及道德行为的总和。[ 27 ]行政伦理是现代公共行政不可回避的问题，特定社会背景下的行政伦理道德产生于一定的社会经济基础之上，反映着特定统治集团的政权利益和行政组织及其公务人员所处社会的道德追求和价值目标。作为掌握并运行国家权力的人员，只有具备了整个社会所认可和公权力运行所必需的伦理道德，才能弥补制度和管理技术的缺陷与不足，强化国家对公务员的管理，从而保证公务员忠实的履行国家意志，实现国家管理公共事务的目标。另外，公务员的道德品行，也往往能够在社会上起到一定的模范表率作用，他们对整个社会道德观念的形成和发展，都发挥着重要的导向作用。公务员具有良好的操守和品行并遵守普遍的道德规范，人民就会敬服、效仿，从而有利于建立统一的道德价值体系，构建国家与公民之间的和谐关系。同时，也会减少公务员在履行公职的过程中，与其他社会主体之间的摩擦和矛盾，提高行政效率。
《公务员法》第二十四条第一项的规定，是通过立法的形式，对公民被录用为公务员的品行方面的资格做了相应的限制，其目的在于保证进入国家公权力系统的人员具备良好的道德品格，以更好的维护整个国家的宪政秩序，完成社会公共事务和实现公民的福祉，此举关乎到国家、社会、公民的整体利益。而通过排除受过刑事处罚的人被录用为公务员，可以把那些怙恶不悛、屡教不改的人排除在公务员队伍之外，能够在一定程度上达到立法目的。所以，其立法目的是正当的。
（二）必要性原则——是否有可选择的、对公民自由侵害最小的手段（措施）
必要性原则运用到某项立法对公民基本权利的限制上，即是指，该项立法内容不违反妥当性原则，在限制公民基本权利的手段中，如果有可选择的手段，应当选择对公民基本权利限制最小的一种。从《公务员法》第二十四条第一项的规定来看，其做法是通过禁止性规定，剥夺了所有受过刑事处罚的人不被录用为公务员的资格。那么，针对受过刑事处罚的人，有没有其他可供选择的手段来实现上述目标呢？通过公务员的录用程序来看，这些手段（措施）是存在的。
1.必然存在的侵害较轻的手段（措施）
国家食品药品监督管理局
关于印发整顿和规范药品研制、生产、流通秩序工作方案的通知
国食药监办[2006]465号
各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局（药品监督管理局），国家食品药品监督管理局各司室、有关直属单位：
按照国务院办公厅印发的《全国整顿和规范药品市场秩序专项行动方案》（国办发[2006]51号）要求，国家食品药品监督管理局制定了《整顿和规范药品研制、生产、流通秩序工作方案》，现印发给你们，请认真贯彻执行。
国家食品药品监督管理局
二○○六年九月八日
整顿和规范药品研制、生产、流通秩序工作方案
为了严厉打击制售假劣药品违法犯罪活动，保障人民群众用药安全，按照国务院办公厅印发的《全国整顿和规范药品市场秩序专项行动方案》（国办发[2006]51号）要求，制定本方案。
一、药品研制环节
（一）工作重点
1．严厉打击药品注册过程中的弄虚作假行为。以现行《药品注册管理办法》中的化学药品第5、6类申请和中药第8、9类申请为重点，组织对药物临床前研究开发机构和临床试验机构进行全面监督检查。
2．清理和规范药品批准文号。
3．严格药品说明书、标签的审核和药品商品名称的审批。
4．严格审评审批重点药品品种。重点针对化学药品注射剂、中药注射剂和多组分生化注射剂等安全性风险较大的3类品种。
5．严厉查处医疗器械申报资料和临床研究中的弄虚作假行为。对有投诉举报、审批中发现有问题以及其他可能存在安全隐患的医疗器械产品的注册资料，进行检查和抽查。
6．严格医疗器械产品的审批。严格执行国家强制性标准、临床研究评价和产品说明书等审批要求。清理不属于医疗器械管理及其他违规申报、违规审批的产品。
（二）工作措施
1．组织对药品注册申请进行全面清查。
开展自查自纠。各省（区、市）药品监管部门对2005年1月1日至2006年5月31日间受理上报国家食品药品监管局的药品注册申请，组织辖区内药品注册申请人开展自查自纠工作，并对申报资料的真实性、完整性进行核查确认，发现有违规问题的注册申请应立即撤回。国家食品药品监管局和各省（区、市）药品监管部门对药品注册申请人自查自纠确认无问题的注册申请组织专家组进行抽查，发现存在弄虚作假行为的，依法严厉查处，记入不良记录并予以通报。
加强现场考核。各省（区、市）药品监管部门根据《关于进一步加强药品注册现场核查工作的通知》的要求，对已经受理但尚未报送国家食品药品监管局的注册申请，严格按照《药品注册现场核查及抽样程序与要求（试行）》的规定，全面细致地进行逐项核查。对新受理的注册申请进行现场核查时，各省（区、市）药品监管部门除严格执行《药品注册现场核查及抽样程序与要求（试行）》外，还必须对原料药来源、试制与研究原始记录、研究工作涉及的仪器设备、试验动物、样品试制量和研究全过程时间衔接点等6个方面的要素和环节进行核查。
清理和规范药品批准文号。国家食品药品监管局组织开展全国药品批准文号重新普查登记工作，进一步摸清药品品种底数。建立和完善药品淘汰机制，分阶段、分重点、分品种启动药品再注册工作。
严格药品说明书、标签的审核和药品商品名称的审批。国家食品药品监管局组织各省（区、市）药品监管部门和有关单位，严格执行《药品说明书和标签管理规定》，做好标签、说明书申报审核发布信息平台的建设工作。
2．严格审评审批化学药品注射剂、中药注射剂和多组分生化注射剂等重点品种。
加强技术审评。国家食品药品监管局药品审评中心制订并完善注射剂技术审查的标准和指导原则。严格审查该注射剂型和注射剂增加规格申请的合理性和必要性；加强对其原辅料合法来源、说明书和标签内容等要素的审查；严格对注射剂处方工艺研究的规范性、完整性的审评，特别是严格对灭菌工艺的选择和验证研究以及相关的稳定性研究结果和制备工艺可行性等的评价；强化注射剂品种安全性和有效性的评价，提高临床前安全性评价的技术要求和临床研究病例数要求；严格注射剂仿制申请质量可控性等要素的技术审查；对质量标准待完善品种的仿制申请应在提高标准的基础上进行。
加强标准管理。国家药典委员会组织开展化学药品注射剂、中药注射剂及多组分生化注射剂等重点品种的标准提高工作。在完成品种梳理、项目确定及标准起草工作基础上，确保重点品种标准得到提高；对已上市重点品种说明书和标签样板，进行规范和完善。
3．全面监督检查药物临床前研究开发机构和药物临床试验机构。
国家食品药品监管局组织专家就药物研究申报注册品种，对药物临床前研究开发机构和药物临床试验机构进行全面监督检查。各省（区、市）药品监管部门依照《药物非临床研究质量管理规范》、《药物临床试验质量管理规范》的规定，加强对药物临床前研究开发机构和药物临床试验机构的日常监督检查。对弄虚作假、管理混乱，不能保证研究工作真实、规范的，不能保障受试者安全和权益的，擅自开展药物临床试验的，立即依法予以查处。
4．开展医疗器械全面清查工作。
开展自查自纠。针对省级药品监管部门审批的医疗器械品种，各省（区、市）药品监管部门组织辖区内医疗器械生产企业，对产品的标准、说明书、适用范围以及临床研究和注册申报资料等进行自查自纠。针对注册申报中有情况不实或不规范的行为，要求企业如实报告并自行采取纠正措施；企业故意隐瞒事实真相，查实后依法严厉查处。各省（区、市）药品监管部门组织对企业自查自纠情况进行监督检查，针对企业自查过程中发现的问题，监督企业及时纠正。针对需要补充技术资料、重新界定类别、修改说明书等情况，应分别提出处理意见，及时纠正；对不符合国家或行业强制性标准要求的注册产品，要求企业补充完善技术资料；对需补充检测的，要求企业补充履行检测手续；对经重新审核后确认为不合格、机理不明确、不应作为医疗器械审批发证的，应按法定程序，撤销或注销其产品注册证。
加强监督检查。针对省级药品监管部门审批的医疗器械品种，各省（区、市）级药品监管部门对群众投诉举报较多的治疗及康复类产品，有针对性地开展产品标准、临床试验报告、使用说明书等注册申报资料的核查工作，特别是要加强对临床试验过程真实性的核查，并依据核查结果对违规申报或审批不当的产品予以纠正，对有弄虚作假行为的企业要依法处理。还要对重点投诉案件开展医疗器械产品注册审批工作核查。国家食品药品监管局根据群众投诉举报等组织对医疗器械产品注册进行核查。对核查证实确有弄虚作假违规申报、违规审批的注册行为，依法严厉查处。涉及追究刑事责任和行政责任的，转交相关部门处理。
清理医疗器械注册产品。对于由国家食品药品监管局负责审批的医疗器械品种，国家食品药品监管局汇总近年来在注册审批中发现的问题和投诉举报情况，确定清理品种和案卷范围，对注册产品审批案卷进行专项检查和抽查。同时对部分高风险产品以及作用机理存有争议的产品等重点品种进行全面核查。对确有弄虚作假违规申报、违规审批的注册行为，将依法严厉查处。
5．完善相关法规。
加快《药品注册管理办法》及相关法规和技术标准的修订工作。制定《药品标准管理办法》。全面清理医疗器械产品注册相关法规、规章和技术规范。加快《医疗器械监督管理条例》、《医疗器械注册管理办法》、《体外诊断试剂注册管理办法》、《医疗器械质量体系管理规范》、《医疗器械临床研究管理办法》和《医疗器械说明书包装标识管理办法》的制定、修订工作。
（三）组织实施
1．在动员部署阶段，各省（区、市）药品监管部门结合本辖区情况，制定并向国家食品药品监管局上报整顿和规范药品、医疗器械研制秩序的具体实施方案。
2．在组织实施阶段，各省（区、市）药品监管部门要按照具体实施方案积极开展工作。2006年9月，在全国范围内开展药品批准文号普查专项工作；2006年9至11月国家食品药品监督管理局组织对在审品种的抽查工作；全面启动医疗器械注册清理工作；2006年10至11月，国家食品药品监管局组织药品批准文号的核查工作；2007年1月启动药品再注册工作。国家食品药品监管局将适时对各地药品、医疗器械研制环节的专项整治工作进行抽查。
3．在总结阶段，2007年7月，各省（区、市）药品监管部门将整顿和规范药品、医疗器械研制秩序工作总结报国家食品药品监管局。
二、药品生产环节
（一）工作重点
1．检查企业执行《药品生产质量管理规范》（GMP）情况。重点检查药品注射剂（其中包括生物制品、多组分生化药品）生产企业、近两年药品GMP跟踪检查发现存在问题的生产企业、近两年未进行过跟踪检查的药品生产企业、近两年《药品质量公告》中有不合格产品的药品生产企业以及近期有群众举报的药品生产企业。
2．检查医疗器械生产企业。重点检查有投诉举报、存在安全隐患、在国家或省市产品质量监督抽验中不合格产品以及列入重点监管品种目录的医疗器械生产企业。
3．专项检查重点品种的医疗器械生产企业。重点组织对生产血管支架、骨科内固定器材、动物源医疗器械产品、同种异体医疗器械产品和宫内节育器产品的企业的质量体系专项检查。
4．调查医疗器械委托生产情况。
（二）工作措施
1．加强药品生产企业动态监督检查。
各省（区、市）药品监管部门对辖区内所有药品生产企业实施药品GMP情况进行全面检查。通过跟踪检查、监督抽查和飞行检查等方式，重点检查药品生产企业的以下环节和内容：
（1）关键岗位人员：企业负责人、质量保证和质量控制部门负责人及其工作人员、药品生产及物料管理负责人的专业、学历、资历、培训情况及其履行职责的实际能力。
（2）质量保证部门：按规定独立履行对物料抽样、不合格物料不准投入生产、不合格产品不准放行、不合格物料及不合格成品处理等职责；具有对物料供应商质量保证体系审计、评估及决策等质量否决权。
（3）质量控制部门：按规定独立履行职责；每种物料、中间产品、成品检验采用的标准及方法符合规定；按规定实行检验及留样，如部分检验，确定原则；按实验数据如实出具检验报告；如有委托检验，接受委托方的选择原则、资质、协议及其执行情况。
（4）物料供应商：选择供应商原则、审计内容、认可标准、审计人员的组成及资格、实地考核确定原则、考核周期及执行情况；批准及变更供应商的审批程序及其执行情况；按规定与物料供应商签订合同；供应商资质证明资料具有供应商印章；每种物料供应商的档案应齐全、完整。
（5）物料管理：原料、辅料的使用及产品放行情况；物料验收、抽样、检验、发放标准、程序及其执行情况；如采用计算机控制系统，其验证能确保不合格物料及不合格产品不放行。
（6）生产管理：所有药品均按照法定标准、生产工艺组织生产；物料平衡、偏差处理及不合格品处理情况。
（7）药品销售及不良反应报告：销售记录应全面、准确反映每批药品的去向，必要时能够追查并及时收回全部产品；退回产品及收回产品的处理程序及其执行情况；药品不良反应报告及其执行情况。
（8）自检与整改：企业自检执行情况；接受检查、跟踪检查的次数及发现缺陷的整改落实情况。
（9）委托生产：药品委托生产符合规定；委托生产或受托生产药品质量监控状况。
（10）曾经违反《药品管理法》及相关法律法规行为的处理意见或结果。
2．全面检查医疗器械生产企业的生产情况。
开展自查自纠。各省（区、市）药品监管部门组织辖区医疗器械生产企业对照《医疗器械生产企业质量体系考核办法》进行自查，已发布《生产实施细则》的品种的生产企业对照相关细则进行自查。重点查找采购控制、过程控制、产品检验和试验等，查找生产的薄弱环节和存在的安全隐患、高风险重点监管品种的风险管理、注册后该产品设计修改记录、对产品的可追溯性范围和程度的规定、对顾客投诉及处理情况的记录、实施纠正和预防措施的规定文件等。各省（区、市）药品监管部门应同步对医疗器械生产企业自查自纠情况进行检查、督导，针对企业自查过程中发现的问题，监督企业及时进行整改。
加强监督检查。各省（区、市）药品监管部门按照《医疗器械生产日常监督管理规定》的要求，根据国家食品药品监管局发布的《医疗器械生产企业质量体系考核办法》、《医疗器械说明书、标签和包装标识管理规定》、《医疗器械生产企业许可证》现场审查标准以及部分重点监管产品《生产实施细则》的要求，对有投诉举报、存在安全隐患、在国家或省市产品质量监督抽验中产品不合格以及列入重点监管品种目录的医疗器械生产企业进行重点检查。对企业质量保障能力及执行医疗器械相关法规存在缺陷的，一律限期整改；对质量体系管理关键环节失控，擅自降低生产条件的，一律责令停产整顿；对违规行为的，依法严厉查处。
3．开展对医疗器械重点品种生产企业质量体系专项检查。
国家食品药品监管局组织开展骨科内固定器材生产企业的质量体系检查。检查按《外科植入物生产实施细则》的要求实施，重点检查企业的生产条件、从事外科植入物的特殊过程和关键工序岗位人员的资质、生产厂房和环境、用户培训和定期查访记录、检验报告和记录等内容。开展同种异体医疗器械产品（如生物羊膜、同种异体骨等）和动物源医疗器械产品（如生物蛋白胶）的生产企业质量体系检查，重点检查生产企业的生产与质量管理人员、生产环境与设备、产品标识等内容。开展宫内节育器生产企业专项检查，检查国内宫内节育器生产和使用中存在的主要安全问题。开展血管支架生产企业质量体系专项检查。
4．调查医疗器械委托生产情况。
调查了解医疗器械委托生产现状、监管面临的题和难点以及对监管工作的建议和意见。在调查的同时，各省（区、市）药品监管部门对委托生产企业的质量体系覆盖和实际运行情况进行重点检查。在调查基础上，国家食品药品监管局对委托生产的监管问题组织专题研讨，制修定相应的委托生产监管规定。
（三）组织实施
1．在动员部署阶段，各省（区、市）药品监管部门结合本辖区情况，制定并向国家食品药品监管局上报整顿和规范药品、医疗器械生产秩序的具体实施方案。清理并列出本辖区重点检查的生产企业和产品目录，将专项行动的具体任务和工作目标逐级分解落实。
2．在组织实施阶段，各省（区、市）药品监管部门按照具体实施方案的要求，结合2006年、2007年药品GMP跟踪检查和飞行检查等开展药品生产监督检查，对本地高风险和重点监管医疗器械产品生产情况进行检查。国家食品药品监管局对各地专项整治工作进行督查。
3．在总结阶段，2007年7月，各省（区、市）药品监管部门将整顿和规范药品、医疗器械生产秩序工作总结报国家食品药品监管局。
三、药品流通环节
（一）工作重点
1．加强跟踪检查和重点监管。对通过《药品经营质量管理规范》（GSP）认证的企业进行跟踪检查。加大对发布违法广告、群众投诉多和存在质量隐患的品种的抽验力度；强化对疫苗流通企业的监督检查；规范中药材、中药饮片购销渠道；开展药品包装、标签、说明书的专项检查。
2．打击违法、违规经营行为。对各种形式的无证经营、挂靠经营、出租、出借许可证等违法经营活动坚决取缔；对进货渠道混乱、购销记录不完整、质量管理人员不在岗以及药品零售企业违反规定销售处方药、出租（借）柜台、超范围经营药品等违规经营行为予以查处。
3．加快农村药品“两网”建设。
（二）工作措施
1．全面清查药品经营行为。
各省（区、市）药品监管部门组织对药品批发企业和药品零售企业进行全面检查。重点检查药品批发企业是否有超方式经营、超范围经营、挂靠经营等行为；药品零售企业是否有超方式经营、超范围经营、出租（借）柜台行为，以及采购渠道、购销凭证是否合法等。对企业自查发现的一般性问题，责令其限期整改；对违法违规的，要依法从重处理；问题严重的，责令其停业整顿，直至依法收回GSP证书，吊销药品经营许可证。各省（区、市）药品监管部门每季度向国家食品药品监管局报告工作进展和大案要案查处等情况。
2．加强对重点品种和环节的监管。
各省（区、市）药品监管部门加强对违法广告严重、群众投诉多和具有潜在质量隐患品种的抽验力度；继续做好药品包装、标签和说明书的专项检查，在生产企业自查自纠基础上开展抽查，纠正标识不用中文、不标注通用名称或通用名称与商品名称用字比例不符合要求、所标注的适应症或功能主治超出规定范围等问题；加强对疫苗经营企业的监管，重点检查企业购销渠道和质量管理制度的执行情况、设施设备的运行状况和储存、运输中冷链记录管理等情况，依法查处违法违规行为；进一步加大对中药材、中药饮片的监管，规范中药材、中药饮片的购销渠道，严肃查处非法购进、销售中药饮片行为。
3．加快推进农村药品“两网”建设。
各级药品监管部门充分利用现有农村医药卫生资源，将农村药品“两网”建设与新型农村合作医疗紧密结合，与万村千乡市场工程紧密结合，鼓励有条件的药品经营企业在农村偏远地区设置药柜，销售质量有保证、农民用得起的常用药品；大力开展对乡村药品经营者的培训；加强对农村药品监督协管员和信息员的培训，提高其工作能力，充分发挥社会监督作用；采取农民喜闻乐见的形式，宣传安全用药、合理用药知识，提高农民自我保护意识。
（三）组织实施
1．在动员部署阶段，各省（区、市）药品监管部门结合本辖区实际，制定并向国家食品药品监管局上报整顿和规范药品流通秩序的具体实施方案。
2．在组织实施阶段，各级药品监管部门按照具体实施方案积极开展工作。2006年9月至10月，组织各涉药单位对药品经营、使用环节的质量管理工作进行认真自查。要求自查中发现问题的，立即整改；整改不力的，检查发现后严肃处理；顶风销售假劣药品的，依法从重处罚。2006年11月至2007年5月，组织对药品和医疗器械批发企业、零售连锁企业，以及乡镇医院以上的医疗机构全面进行监督检查；对零售药店和各类诊所按30%的比例进行抽查；对2005年以来有群众举报，监督抽验有不合格产品，违反法律法规受到行政处罚，违法发布药品、医疗器械广告严重，以及GSP认证满24个月后未跟踪检查的单位，进行重点检查。国家食品药品监管局将适时对各级药品监管部门开展药品流通领域专项整治情况进行抽查。
3．在总结阶段，2007年7月，各省（区、市）药品监管部门将整顿和规范药品流通秩序工作总结报国家食品药品监管局。
四、工作要求
各级药品监管部门要坚决贯彻落实国务院部署和国家食品药品监管局的要求，认真执行本工作方案，加强领导，精心组织，扎实推进，务求实效。
（一）在政府统一领导下，做好牵头协调工作
在工作方案实施过程中，各级药品监管部门要在当地政府的领导下，积极做好牵头工作，与发展改革、卫生、工商、公安、监察、新闻宣传等部门密切配合，形成合力；加强与有关部门沟通、协调，建立部门间的信息沟通和工作协调机制，提高协同作战能力；牵头组织对专项行动的督查，及时掌握工作动态；加强宣传组织工作，形成全社会广泛支持和共同关注的良好舆论氛围。
（二）加大查处力度，严格执法纪律
在工作方案实施过程中，各级药品监管部门要坚决依法查处各种违法、违规行为，对制售假劣药品、违规生产和经营、申报资料弄虚作假等严重扰乱市场秩序和危害人民群众身体健康的行为决不手软，狠狠打击；对那些性质恶劣，造成不良社会影响的大案要案，排除一切干扰和阻力，严查到底，严厉惩处；对涉嫌犯罪的，要依法及时移交司法机关处理；对涉及跨省（区、市）的重大案件，必须及时报告国家食品药品监管局，必要时可以由国家食品药品监管局直接组织查处。要强化执法监督和层级监督，严肃查处有法不依、执法不严和违法不究等行为，坚决排除地方、部门保护主义，确保政令畅通。对滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的监管人员，坚决依法依纪严肃处理。
（三）强化监管责任，加强督促检查
在工作方案实施过程中，各级药品监管部门要建立药品安全责任制和责任追究制。实行一把手负总责，领导班子成员责任明确，辖区内的重点地区、重点企业、重点品种和重点环节的监管责任落实到具体部门和具体人员。制订具体的逐级考核办法，开展对本地区、本部门工作情况的督促检查和绩效评估，确保专项行动抓出实效。国家食品药品监管局将对各地工作情况进行检查，加大对企业的飞行检查力度，并适时组织有关部门对各地的工作情况开展联合督查。
（四）着眼长效机制，完善内部管理
在工作方案实施过程中，各级药品监管部门要坚持“标本兼治，着力治本”的原则，积极探索建立维护药品市场秩序，保障公众用药安全的长效机制。国家食品药品监管局组织清理规范性文件，完善药品、医疗器械注册监管规章制度，堵塞监管漏洞，完善药品应急体系建设，增强应对突发事件的能力。各级药品监管部门大力推动药品信用体系建设，完善药品生产经营信用管理制度；鼓励行业协会积极发挥自律和行业管理功能；在专项行动中锻炼干部队伍，提高干部队伍的政治素质和依法行政能力；自觉维护药品监管的权威性和公正性，努力建设成为公正、廉洁、执法如山的监管部门。
——对《公务员法》第二十四条第一项的宪法学思考
王安鹏 中国人民大学法学院 法学博士研究生
关键词: 受过刑事处罚的人/审查基准/职业自由选择权/参政权/平等权
内容提要: 《中华人民共和国公务员法》第二十四条第一项规定，曾因犯罪受过刑事处罚的人，不得被录用为公务员。从立法原意和立法目的来看，该条法律规定是基于公共利益的需要和行政伦理的考量。但是，借鉴德国有关职业选择权的审查基准，结合宪法学原理和相关法律规定以及刑法学、犯罪心理学的理论来看，该项立法并未对受过刑事处罚的人选择侵害更小的手段来限制他们的职业自由选择权；而且，侵害了受过刑事处罚的公民的人格尊严、平等权、参政权和职业自由选择权，同时，给社会秩序带来的潜在的危害，造成了我国法律体系内部的矛盾和冲突。由此也可看出，立法所得收益明显小于其对受过刑事处罚的公民的权益和社会秩序的损害。所以，该项立法内容有违宪的嫌疑。
一、问题的提出——《公务员法》第二十四条第一项立法原意探析
《中华人民共和国公务员法》（下文简称《公务员法》）第二十四条第一项规定，曾因犯罪受过刑事处罚的人，不得录用为公务员。针对此项规定，中国人大网在“法律释义与问答”栏目中作了比较权威的解释：“犯罪包括故意犯罪和过失犯罪。刑事处罚包括刑法规定的主刑，即管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，也包括附加刑，即罚金、剥夺政治权利、没收财产。曾经受过刑事处罚的人员一律不得录用为公务员。在公务员法草案审议和征求意见的过程中，一些常委委员、地方和部门提出，对于过失犯罪而受到刑事处罚的人，可以考虑允许录用为公务员。立法机关最后没有采纳这个建议。这是考虑到公务员是履行公职的人员，国家对他们的要求理应高于对普通人的要求，他们也应当具备比其他人更高的素质，因此无论是曾因故意犯罪还是过失犯罪受到刑事处罚的人，都不得录用为公务员。”[1]可以看出，立法者顾虑更多的是，受过刑事处罚的人不具备作为公务员应当具备的“良好的品德”。在《关于》的说明中，没有对该条款做出说明，但特别提到为了保证公务员应具备的基本素质，规定了取得公务员身份必须具备的基本条件，这些基本条件之一就是具有良好的品行。可见，从立法目的来看，是为了保证具备公务员品行要求的人进入公务员队伍。从公务员法的规范体系来看，第七条规定，公务员的任用要坚持任人唯贤、德才兼备的原则，注重工作实绩。第十一条规定了公务员应当具备的条件，直接规定公务员应当有良好的品行；第十二规定了公务员应当履行的义务，其中有两项是：遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会公德；清正廉洁，公道正派。其实这也是对公务员品行道德方面的要求。而从第十一条、第十二条和第二十四条和第一项的联系系来看，第二十四条第一项是为实现前两个条文立法目的的具体措施之一，即通过剥夺受过刑事处罚的公民被录用为公务员，来保证符合公务员条件、能够履行公务员义务的人成为公务员。
《公务员法》第二十四条第一项的规定，是以立法的形式剥夺了受过刑事处罚的人被录用为公务员的资格。那么，该规定是否具有宪法上的正当性？根据国外违宪审查制度的一般原理和实践经验，在具体的宪法案件中，适用基本权利规范进行宪法推理，以判断某部法律或某个法律条文是否合宪，其论证过程要经过三个阶段，首先，要确定具体的案件事实涉及到哪些受宪法保护的基本权利；其次，确定这些基本权利是否被国家公权力限制或剥夺；最后，根据一定的审查标准进行推理论证，判断这种限制和剥夺是否具有充分的依据和正当的理由，从而获得该部法律或相关法律条文是否合宪的结论。本文拟借鉴上述思路和方法，对《公务员法》第二十四条第一项的合宪性问题进行探讨。
二、《公务员法》第二十四条第一项涉及的宪法权利
（一）政治权利
我国早期的宪法学者和台湾学者把政治权利称之为参政权，包括选举权、被选举权、复决权、创制权、直接罢免权等。这类权利，以参预国家意思的构成与国家意思的执行，为其内容。参政权是实现其他基本权利的手段。因为，如果没有这类权利，其他权利也许就无从实现。[2]“公民的政治权利与自由，是指宪法和法律规定公民有参加国家政治生活的民主权利，以及在政治上享有表达个人见解和意愿的自由。”[3]由此可见，政治权利是一种接近和参与国家权力的产生和运作的权利，具有积极能动性。从我国宪法规范体系来看，宪法第二条第三款规定，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。这一规定体现了人民主权原则，实际上确定了人民参与国家政治生活、行使政治权利的具体方式。林来梵教授认为，参政权不但包括选举权和被选举权，而且根据《宪法》第三十四条或第三十三条第二款的规定，还包括担任公职的权利；同时，根据“收益权”理论，还包括请愿权。[4]所以，参政权不仅包括公民间接参与国家事务管理和政治活动的权利，也包括直接参与这些活动的权利，例如通过考试或选举，担任公职的权利。台湾学者就认为参政权有广义和狭义之分。人民选举、罢免、创制及复决的权利，属于狭义的参政权。广义的参政权还包括经过考试方式取得公务员任用资格的权利，即服公职之权。[5]
通过国家公务员考试，成为国家机关公务人员中的一员，行使公权力，参与国家意志的形成，同样是人民行使政治权利的一种表现形式，属于宪法第二条第三款的应有之义。所以，《公务员法》第二十四条第一项的规定也涉及到公民的参政权。
（二）劳动权
我国宪法第四十二条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”根据宪法文本的规定，以及有关劳动权的整个规范体系，我国宪法学理论研究的通说认为，宪法上的劳动权体现为国家和公民之间的关系，具有自由权和社会权双重属性，一方面，劳动权包括劳动者的职业自由权，国家不得恣意干涉；另一方面，国家应当积极保障公民的劳动权的实现。有学者认为“劳动权又称劳动保障权，指的是获得劳动的机会和适当的劳动条件的权利。”[ 6 ]也有学者认为：“劳动权是公民的基本权利之一。具有劳动能力的公民要求提供参加社会劳动的机会和切实保证取得报酬的权利。劳动权是公民赖以生存的基础，是行使其他权利的物质上的前提。”[ 7 ]
劳动权不仅是公民维持生存的方式和途径，也是行使其他基本权利的基础性权利。劳动权的主体是中华人民共和国公民。“劳动者就是通过体力和脑力的付出来获取报酬的人。但从我国现行宪法的规定来看，劳动权的享有主体是中华人民共和国公民。”[ 8 ]劳动权的内容包括公民有选择职业的自由和权利，有平等获得职业的权利、取得报酬的权利，还包括国家提供工作机会和条件，保障公民劳动权利得以实现等内容。
从我国现有的公务员考试制度来看，公民通过报考公务员的方式，取得公务员职位，以谋求生存的的渠道和途径，并将公务员薪水作为自己生活的来源。这种行为属于行使职业自由权的方式之一，是劳动权的题中之义。公民把担任公务员所获的薪俸，作为生活费用，而又根据平等原则，担任公务员不仅是人民服公职之权，也涉及人民的工作与平等权。[ 9 ]
（三）平等权
我国现行《宪法》第三十三条对平等权做了一般性的规定，即中华人民共和国公民在法律面前一律平等。同时，又在第四条、第三十四条、第三十六条和第四十八条分别规定了民族平等、选举平等、宗教信仰平等和性别平等。这些规定在宪法上构成了完整的平等权体系。依我国宪法学的通说，平等权主要是指公民在遵守法律和适用法律上是一律平等的。[ 10 ]其主要理由在于，法律具有阶级性，在公民当中，既有敌人，也有人民，对于敌人，在立法上是不能讲平等的。但是，这并不表明，在人民内部不存在立法上的平等，我国宪法规范意义上的平等权既是一项基本的宪法原则，也是具体的基本权利，它不仅是行政权和司法权所应遵循的根本原则，同时，也是立法权应当遵循的根本原则。
而在欧洲各国早期，也比较盛行“平等权适用说”，这主要是受法律至上理论的影响，认为法律是理性和正义的代表，甚至和宪法并驾齐驱，违宪审查也被否定，所以，法律面前一律平等，仅仅是对行政权和司法权进行拘束的一种原则。但是，这种观点受到越来越多的批评，而在二战之后，法律内容平等说逐渐流行并成为主流观点。主要原因在于：如果法的内容含有不平等的规定，则无论如何平等的将其适用，也无法实现平等的保障，个人尊严的原理也有归于无意义之虞。[ 11 ]而且，立法内容上的不平等，往往对公民基本权利和宪政秩序造成的损害更大。所以，立法上的平等也应当属于平等原则的范畴，立法机关不得违背宪法上的平等原则进行立法。
随着宪政实践和宪法学理论研究的发展，近代宪法学上以“机会平等”为核心理念的平等权，其内涵已经发生了深刻的变化，在自由与平等、公平和效益的激烈矛盾与冲突中，现代意义上的平等权更关注实质上的平等，即具有正当性而为宪法所允许的差别对待，其本质是经过立法者、执法者、司法者理智考虑的、遵循事物本质且尊重宪法整体价值理念的、符合实质正义的不平等。“从人们存在很大差异这一事实出发，我们便可以认为，如果我们给予他们以平等的待遇，其结果就一定是他们在实际地位上的不平等，而且，将他们置于平等地位的唯一方法也只能是给他们以差别待遇。”[ 12 ] 差别对待首先依据一定的标准，对平等原则所适用的主体进行归类；其次针对不同类型的对象实施不同的对待措施。从我国宪法规范的结构来看，兼顾了机会上的平等和实质意义上的平等。
《公务员法》第二十四条第一项是通过立法的方式，首先把受过刑事处罚的人归为一类，然后，对其实施了不同于一般公民的对待，即不能被录用为公务员。也就是说，针对受过刑事处罚的公民在平等的行使参政权和职业自由选择权上进行了差别对待，这属于立法内容上的平等问题。所以，受过刑事处罚的人不能被录用为公务员的规定，也涉及到宪法上的平等权问题。
综上所述，《公务员法》第二十四条第一项的规定，主要涉及到公民的参政权、职业自由选择权和平等权。
三、是否对上述基本权利构成了限制
认定公民基本权利受到限制的标准一般包括四个方面：第一，国家限制公民基本权利，是出于主观上的故意；第二，国家对公民基本权利的限制是直接的而非间接的结果；第三，限制行为具有法律效果；第四，国家在必要的时候，可以通过强制力保证限制行为的实现。但是，如果机械的适用上述标准，可能会把一些限制公民基本权利的行为排除在外，不利于公民基本权利的保障，所以，在现代的基本权利限制理论更关注“后果”，只要某国家行为对基本权利构成了实际上的限制和妨碍，则都可能被界定为是“基本权利的限制”。[ 13 ]而限制公民基本权利的外在形态，主要表现在：其一，剥夺特定基本权利主体的部分基本权利，例如对判处刑罚的一部分人，剥夺其政治权利；其次，在特殊的时空背景下，暂时中止所有或部分基本权利主体享有的部分基本权利，例如紧急状态过程中，对公民基本权利的限制；最后，对特定基本权利主体享有的某一部分基本权利进行限制。
《公务员法》第二十四条是这样规定的：“下列人员不得录用为公务员： (一)曾因犯罪受过刑事处罚的；……。”“不得录用为公务员”也就意味着，曾经受过刑事处罚的人被录用为公务员的资格被剥夺了，由此所导致的后果是，这部分公民通过考录公务员的方式来予以行使的政治权利和职业自由选择权受到了实际的限制和妨害，而且与其他报考公务员的公民相比，其平等权也受到了限制。
四、上述基本权利竞合问题的解决
由于该条款对三项基本权利都构成了限制，所以产生了基本权利的竞合问题。从基本权利受侵害的角度来看，基本权利的竞合是指，某种公权力措施对基本权利构成了的侵害，是否有不同的基本权利条款可供适用与衡量。[ 14 ]也有学者从基本权利主体的角度来界定基本权利的竞合：单一的基本权利主体向国家主张同时适用几种基本权利的情况。[ 15 ]基本权利竞合产生的原因在于，如果在违宪审查案件中，与案件事实相关联的基本权利不止一项，也就是说，当某一公权力行为所涉及的多个权利都符合宪法上基本权利规范的要件时，就产生了基本权利的竞合问题。而从基本权利的规范体系来看，是因为每一个基本权利都有其保障的范围，这些基本权利之间并不是泾渭分明、各不相干的，而是形成了相互交织、彼此联系的基本权利保护体系，各个基本权利之间存在着必然的和必要的交叉和重叠。所以，基本权利的竞合也就不可避免。
有关基本权利竞合的解决，在诸多理论研究和宪政实践中，比较成熟的观点有两种：第一种观点认为，基本权利的竞合可分为真正的基本权利竞合以及非真正的基本权利竞合两种类型。非真正的基本权利的竞合存在于三种关系中，第一种是特别关系，即特别规定优先适用于普通规定。具体而言，基本权利由一般原则性基本权利和具体的基本权利构成一个体系，当具体性权利与原则性基本权利相冲突时，优先适用具体的基本权利。第二种是补充关系，补充关系是指某一受基本权利保障之行为具有“阶段性”，而且在不同的阶段分别有不同的权利条款保障，但为主要行为作预备的行为只具有补充性，所以，只适用主要行为就可以了。第三种是吸收关系，即实施同一行为时，也要实施其他行为，这些行为受不同基本权利条款的保障。在这种情况下，主行为可以吸收次行为，只适用主行为就可以了。而真正的基本权利的竞合，是指某一基本权利的主体的一行为同时可主张数个基本权利，这些基本权利之间没有发生上述三种关系，基本权利主体此时得同时主张数个基本权利，而不象“非真正的基本权利竞合”那样，只能主张同一个基本权利。[ 16 ]第二种观点认为，基本权利竞合问题处理应当遵循三个原则。一是直接关联基本权利适用原则，即在竞合的基本权利中，优先适用与事件直接相关联的基本权利；二是最强力基本权利适用原则，即与事件的关联性同时应运用效力最强的基本权利；三是关联基本权利全部适用原则，即与事件有关联的所有基本权利效力相同时，适用有关联的所有基本权利。[ 17 ]
由于平等权既是一项宪法原则，又是一项基本权利，它在我国宪法文本基本权利的体系中，是一项具有综合性、指导性和抽象性的宪法原则，而参政权和劳动权是具体的基本权利，平等权没有实质的具体内容，只能通过和其他基本权利相结合的方式来实现其价值。在劳动权和参政权的内涵中，必然的包含了平等的价值理念，同时，作为一项宪法原则，对于参政权和劳动权的保障，必然是遵循平等原则意义上的保障。所以，根据第一种观点，平等权和劳动权、参政权分别构成非基本权利竞合中的“特别关系”，在参政权、劳动权和参政权者三项权利发生竞合的情况下，相对于原则性的平等权，应当优先适用具体性的基本权利——劳动权和参政权。
而有关劳动权和参政权之间竞合问题的解决，需要通过分析公民报考公务员的行为、《公务员法》第二十四条第一项的规定以及其他因素来综合分析。首先，从目前公民参加公务员考试的实际情况来看，绝大多数公民把获取公务员职位作为自己维持生存、取得生活所需薪水的来源和途径，更多的体现了公民的职业自由选择权，而职业自由选择权属于劳动权的范畴。同时，这种职业选择权又是公民通过当公务员来行使参政权的前提和基础。其次，公务员行使国家职权的过程，同时蕴含着劳动权和参政权。但是，通过公务员职位所固有的权力行使参政权的方式，是以劳动权为基础的，相对于这一过程而言，劳动权可以独立存在，而参政权却不能脱离劳动权。再次，从国家招考公务员的实质来看，首先是国家和公民之间在公法上一种雇佣关系的确立，即公务员依照国家的法令履行公职，付出劳务，国家为其发放薪水。只有这种雇佣关系通过考试录用的方式予以确定之后，公民才会拥有行使参政权的平台和机会。至于公务员行使职权的行为从性质上而言，属于行使参政权的范畴，但这是相对劳动关系而言的。最后，从公务员与国家之间的关系来观察，有关此二者之间的学说很多，其中影响最大的特别权力关系论。这种学说受到了很多批判，例如日本著名行政法学家盐也宏认为，一方面，依《日本国宪法》的规定，公务员是全体国民的服务员；另一方面，作为劳动者，此外，作为一种人格，成为人权保障的对象。盐也宏教授还认为，简单的把公务员与国家的关系概括为劳动契约关系，也是不妥当的，所以，二者之间的关系应该是一种勤务关系。[ 18 ]无论国家公务员与国家之间的关系如何界定，但唯有一点是不可否认的，即公务员是以提供劳务的方式来行使职权的。以我国行政机关为例，公务员与行政机关之间是一种行政职务关系，这种行政职务关系在本质上是一种国家委托关系；在内容上是行政职务方面的权力与义务；在性质上具有劳动关系因素且属于行政机关之间的内部行政法律关系。[ 19 ]
通过上述分析，可以发现，劳动权与公民报考公务员的事实之间的关系相对于参政权而言更为直接，所以，适用直接关联基本权利适用原则，即“在竞合的基本权利中，优先适用与事件直接相关联的基本权利”这一原则，来解决公务员法第二十四条第一项所涉及的基本权利竞合问题，应当优先适用劳动权。也就是说，《公务员法》第二十四条第一项与公民的劳动权之间的联系更为紧密，主要限制的基本权利为劳动权，而公民在与用人单位确立劳动关系时，可以有多种选择，而报考公务员是其诸多选择中的一种，所以，更具体的讲，是限制了公民的职业选择权。
五、限制职业选择权审查基准的确定——对德国经验的有益借鉴
判断某项立法内容限制公民某项基本权利，是否合乎宪法的规定，首先要解决的问题是，基于怎样的标准来审查。这个标准在宪法基本理论研究当中，被称之为“审查基准”。确立审查基准的作用在于：为违宪审查提供实质性规范依据；以保证违宪审查的合理性和正当性；同时，也可以借此消解立宪主义与民主主义之间的矛盾和冲突等等。有关立法对公民职业选择自由的审查基准，德国宪法法院在1958年著名的“药店案”判决中，以比例原则为基础，确立了“三阶说理论”，该理论主要是针对国家如何限制职业选择自由与职业执行自由而言的。
德国联邦宪法法院在形成“三阶说理论”时，遵循了其先前的判决所确立的一项原则，即规范制定者向基本人权领域逼近时，他必须将基本人权在社会秩序上的意义作为规范的出发点。规范制定者不可以自由地确定基本人权的内容，相反地，他要从基本人权的含义中得出规范制定裁量权内容的限制，质言之，规范制定权限的界线，由基本权内部，也即基本人权的本质决定，而不是由制定者自身决定。[ 20 ]同时，以《基本法》第十二条的“职业自由”为依据，把职业自由划分为“职业选择自由”和“职业执行自由”。而对职业选择自由的限制又可以分为“主观许可要件”和“客观许可要件”。至此，对于公民职业自由的限制，可通过三个阶段的观察和分析进行处理。第一，职业执行自由的限制。当规范的内容只是详尽的确定该职业的成员应依何种形式与种类来完成其职业行为时，规范制定者对职业自由的限制拥有最大范围的裁量权，因为从业者已经着手该职业，对这一阶段的职业自由进行限制所构成的侵害并不深切。所以，可以采取最宽松的审查基准——限制职业执行自由之措施，只要与“公共利益”有合乎本质与合理之衡量即为足够。第二，主观许可要件的限制。主观许可要件，主要是指职业要求“特定的经由理论及实务训练才能得到的技术性知识和技能”[ 21 ]“所谓职业之‘主观许可要件’包括个人的知识能力、年龄、体能上之要件、资力、国籍身份（欧洲联盟）。最低道德要件，如无一定犯罪之前科记录，亦应属此种主观要件。”[ 22 ]对主观许可要件的限制，联邦宪法法院要求规范必须基于促进或维护更大的公共利益，这些公共利益相对公民自由而言更为重要。第三，客观许可要件，职业选择的客观要件是指个人对该要件之成就完全没有影响力的要件。针对客观许可要件限制，一般情况下，必须是为防御对重大公众法益构成可证明的及显然非常严重的危险时，才能对职业选择自由之侵害合法化。因为以这种要件作为进入职业市场的要件，“严重的违反基本人权之意义。”属于职业的“客观许可要件”的事项，如以防止恶性竞争为要件，以促进一定市场机能为要件。[ 23 ]
从德国联邦宪法法院随后的历次裁判来看，“三阶说”成为对职业自由限制规范进行审查的基准。“三阶说”确立了立法规制权限的范围，亦即确立有关‘立法裁量’的范围，同时亦确立了司法者“违宪审查”的范围。”[ 24 ]联邦德国宪法法院考量的视角主要在于对公民职业自由选择权的侵害程度，依据不同的侵害层次，确立了不同的审查基准。但是，公共利益往往很难有具体的确定标准，故而，对于是否符合公共利益的审查转变为对合目的性的审查。另一方面，“三阶说”是以比例原则为基本的哲学思辨基础和理论指向，针对职业自由案件而形成并不断发展起来的。“三阶说”脱胎于比例原则，但是在实际运行时，和比例原则结合在一起，体现着比例原则的要义和精髓。具体表现为：在适当性原则上，“职业执行之限制”主要是要求与公共利益有合乎本质与合理的衡量；对“主观许可要件”进行限制的合宪性理由主要是存在相对与公民个人自由而言，有更重要的公共利益；而对于“客观要件之限制”必须是为了防范明显的、高度的危险，其目的是为了保护极度重要的社会法益。[ 25 ]而在必要性原则和狭义比例原则的适用上，“三阶说”理论各分类类型之间以及和比例原则完全相同。即在可选择的诸多公权力措施中，应采取对公民权利危害最小的措施；不能为了达到一定的目的而过度损害公民的基本权利。
《公务员法》第二十四条第一项的规定，限制了公民职业选择自由，而限制的方式主要是立法，限制的条件是道德要件，即是否有犯罪前科。所以，《公务员法》第二十四条第一项的规定符合“主观许可要件之限制”的构成要件，可借鉴该基准来考察《公务员法》第二十四条第一项是否合宪。
六、《公务员法》第二十四条第一项的合宪性考察
（一）是否为促进和维护更为重要的公共利益
公共利益是公民基本权利的界限，也是限制公民基本权利所依据的实质标准，这是现代宪法学的基本原理，也是世界各国通行的原则。我国宪法第五十一条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这既是对公民基本权利界限的规定，也是对国家限制公民基本权利理由的规定。而“其他公民的合法的权利和自由”，按照宪法原理的解释，也属于“公共利益”的范畴。“这是因为宪法上公民的基本权利是具有普遍性的，是要在总体上让每个公民都能平等的享有权利；如果一些人以行使自己的权利为借口，侵害他人权利，则‘公民普遍享有权利’这一宪政秩序就被破坏了。”[ 26 ]
公务员是国家整个政治体系和公权力运作过程中，最活跃、最关键、最重要的因素。公务员的职责在于履行国家职能，完成公共事务，保障公民权利，实现公共利益。同时，提供公共服务也是体现一个政府的合法性和正当性，维持统治阶级有效统治的重要手段。而公务员要履行好上述职能，必须在品德和能力上达到公务员应有的水平和要求。
公务员具备良好的品行，是行政伦理道德规范的必然要求，行政伦理就是国家行政机关及其工作人员在权力运用和行使过程中的道德意识、道德规范以及道德行为的总和。[ 27 ]行政伦理是现代公共行政不可回避的问题，特定社会背景下的行政伦理道德产生于一定的社会经济基础之上，反映着特定统治集团的政权利益和行政组织及其公务人员所处社会的道德追求和价值目标。作为掌握并运行国家权力的人员，只有具备了整个社会所认可和公权力运行所必需的伦理道德，才能弥补制度和管理技术的缺陷与不足，强化国家对公务员的管理，从而保证公务员忠实的履行国家意志，实现国家管理公共事务的目标。另外，公务员的道德品行，也往往能够在社会上起到一定的模范表率作用，他们对整个社会道德观念的形成和发展，都发挥着重要的导向作用。公务员具有良好的操守和品行并遵守普遍的道德规范，人民就会敬服、效仿，从而有利于建立统一的道德价值体系，构建国家与公民之间的和谐关系。同时，也会减少公务员在履行公职的过程中，与其他社会主体之间的摩擦和矛盾，提高行政效率。
《公务员法》第二十四条第一项的规定，是通过立法的形式，对公民被录用为公务员的品行方面的资格做了相应的限制，其目的在于保证进入国家公权力系统的人员具备良好的道德品格，以更好的维护整个国家的宪政秩序，完成社会公共事务和实现公民的福祉，此举关乎到国家、社会、公民的整体利益。而通过排除受过刑事处罚的人被录用为公务员，可以把那些怙恶不悛、屡教不改的人排除在公务员队伍之外，能够在一定程度上达到立法目的。所以，其立法目的是正当的。
（二）必要性原则——是否有可选择的、对公民自由侵害最小的手段（措施）
必要性原则运用到某项立法对公民基本权利的限制上，即是指，该项立法内容不违反妥当性原则，在限制公民基本权利的手段中，如果有可选择的手段，应当选择对公民基本权利限制最小的一种。从《公务员法》第二十四条第一项的规定来看，其做法是通过禁止性规定，剥夺了所有受过刑事处罚的人不被录用为公务员的资格。那么，针对受过刑事处罚的人，有没有其他可供选择的手段来实现上述目标呢？通过公务员的录用程序来看，这些手段（措施）是存在的。
1.必然存在的侵害较轻的手段（措施）
关于印发整顿和规范药品研制、生产、流通秩序工作方案的通知
关于印发整顿和规范药品研制、生产、流通秩序工作方案的通知
国食药监办[2006]465号
各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局（药品监督管理局），国家食品药品监督管理局各司室、有关直属单位：
按照国务院办公厅印发的《全国整顿和规范药品市场秩序专项行动方案》（国办发[2006]51号）要求，国家食品药品监督管理局制定了《整顿和规范药品研制、生产、流通秩序工作方案》，现印发给你们，请认真贯彻执行。
国家食品药品监督管理局
二○○六年九月八日
整顿和规范药品研制、生产、流通秩序工作方案
为了严厉打击制售假劣药品违法犯罪活动，保障人民群众用药安全，按照国务院办公厅印发的《全国整顿和规范药品市场秩序专项行动方案》（国办发[2006]51号）要求，制定本方案。
一、药品研制环节
（一）工作重点
1．严厉打击药品注册过程中的弄虚作假行为。以现行《药品注册管理办法》中的化学药品第5、6类申请和中药第8、9类申请为重点，组织对药物临床前研究开发机构和临床试验机构进行全面监督检查。
2．清理和规范药品批准文号。
3．严格药品说明书、标签的审核和药品商品名称的审批。
4．严格审评审批重点药品品种。重点针对化学药品注射剂、中药注射剂和多组分生化注射剂等安全性风险较大的3类品种。
5．严厉查处医疗器械申报资料和临床研究中的弄虚作假行为。对有投诉举报、审批中发现有问题以及其他可能存在安全隐患的医疗器械产品的注册资料，进行检查和抽查。
6．严格医疗器械产品的审批。严格执行国家强制性标准、临床研究评价和产品说明书等审批要求。清理不属于医疗器械管理及其他违规申报、违规审批的产品。
（二）工作措施
1．组织对药品注册申请进行全面清查。
开展自查自纠。各省（区、市）药品监管部门对2005年1月1日至2006年5月31日间受理上报国家食品药品监管局的药品注册申请，组织辖区内药品注册申请人开展自查自纠工作，并对申报资料的真实性、完整性进行核查确认，发现有违规问题的注册申请应立即撤回。国家食品药品监管局和各省（区、市）药品监管部门对药品注册申请人自查自纠确认无问题的注册申请组织专家组进行抽查，发现存在弄虚作假行为的，依法严厉查处，记入不良记录并予以通报。
加强现场考核。各省（区、市）药品监管部门根据《关于进一步加强药品注册现场核查工作的通知》的要求，对已经受理但尚未报送国家食品药品监管局的注册申请，严格按照《药品注册现场核查及抽样程序与要求（试行）》的规定，全面细致地进行逐项核查。对新受理的注册申请进行现场核查时，各省（区、市）药品监管部门除严格执行《药品注册现场核查及抽样程序与要求（试行）》外，还必须对原料药来源、试制与研究原始记录、研究工作涉及的仪器设备、试验动物、样品试制量和研究全过程时间衔接点等6个方面的要素和环节进行核查。
清理和规范药品批准文号。国家食品药品监管局组织开展全国药品批准文号重新普查登记工作，进一步摸清药品品种底数。建立和完善药品淘汰机制，分阶段、分重点、分品种启动药品再注册工作。
严格药品说明书、标签的审核和药品商品名称的审批。国家食品药品监管局组织各省（区、市）药品监管部门和有关单位，严格执行《药品说明书和标签管理规定》，做好标签、说明书申报审核发布信息平台的建设工作。
2．严格审评审批化学药品注射剂、中药注射剂和多组分生化注射剂等重点品种。
加强技术审评。国家食品药品监管局药品审评中心制订并完善注射剂技术审查的标准和指导原则。严格审查该注射剂型和注射剂增加规格申请的合理性和必要性；加强对其原辅料合法来源、说明书和标签内容等要素的审查；严格对注射剂处方工艺研究的规范性、完整性的审评，特别是严格对灭菌工艺的选择和验证研究以及相关的稳定性研究结果和制备工艺可行性等的评价；强化注射剂品种安全性和有效性的评价，提高临床前安全性评价的技术要求和临床研究病例数要求；严格注射剂仿制申请质量可控性等要素的技术审查；对质量标准待完善品种的仿制申请应在提高标准的基础上进行。
加强标准管理。国家药典委员会组织开展化学药品注射剂、中药注射剂及多组分生化注射剂等重点品种的标准提高工作。在完成品种梳理、项目确定及标准起草工作基础上，确保重点品种标准得到提高；对已上市重点品种说明书和标签样板，进行规范和完善。
3．全面监督检查药物临床前研究开发机构和药物临床试验机构。
国家食品药品监管局组织专家就药物研究申报注册品种，对药物临床前研究开发机构和药物临床试验机构进行全面监督检查。各省（区、市）药品监管部门依照《药物非临床研究质量管理规范》、《药物临床试验质量管理规范》的规定，加强对药物临床前研究开发机构和药物临床试验机构的日常监督检查。对弄虚作假、管理混乱，不能保证研究工作真实、规范的，不能保障受试者安全和权益的，擅自开展药物临床试验的，立即依法予以查处。
4．开展医疗器械全面清查工作。
开展自查自纠。针对省级药品监管部门审批的医疗器械品种，各省（区、市）药品监管部门组织辖区内医疗器械生产企业，对产品的标准、说明书、适用范围以及临床研究和注册申报资料等进行自查自纠。针对注册申报中有情况不实或不规范的行为，要求企业如实报告并自行采取纠正措施；企业故意隐瞒事实真相，查实后依法严厉查处。各省（区、市）药品监管部门组织对企业自查自纠情况进行监督检查，针对企业自查过程中发现的问题，监督企业及时纠正。针对需要补充技术资料、重新界定类别、修改说明书等情况，应分别提出处理意见，及时纠正；对不符合国家或行业强制性标准要求的注册产品，要求企业补充完善技术资料；对需补充检测的，要求企业补充履行检测手续；对经重新审核后确认为不合格、机理不明确、不应作为医疗器械审批发证的，应按法定程序，撤销或注销其产品注册证。
加强监督检查。针对省级药品监管部门审批的医疗器械品种，各省（区、市）级药品监管部门对群众投诉举报较多的治疗及康复类产品，有针对性地开展产品标准、临床试验报告、使用说明书等注册申报资料的核查工作，特别是要加强对临床试验过程真实性的核查，并依据核查结果对违规申报或审批不当的产品予以纠正，对有弄虚作假行为的企业要依法处理。还要对重点投诉案件开展医疗器械产品注册审批工作核查。国家食品药品监管局根据群众投诉举报等组织对医疗器械产品注册进行核查。对核查证实确有弄虚作假违规申报、违规审批的注册行为，依法严厉查处。涉及追究刑事责任和行政责任的，转交相关部门处理。
清理医疗器械注册产品。对于由国家食品药品监管局负责审批的医疗器械品种，国家食品药品监管局汇总近年来在注册审批中发现的问题和投诉举报情况，确定清理品种和案卷范围，对注册产品审批案卷进行专项检查和抽查。同时对部分高风险产品以及作用机理存有争议的产品等重点品种进行全面核查。对确有弄虚作假违规申报、违规审批的注册行为，将依法严厉查处。
5．完善相关法规。
加快《药品注册管理办法》及相关法规和技术标准的修订工作。制定《药品标准管理办法》。全面清理医疗器械产品注册相关法规、规章和技术规范。加快《医疗器械监督管理条例》、《医疗器械注册管理办法》、《体外诊断试剂注册管理办法》、《医疗器械质量体系管理规范》、《医疗器械临床研究管理办法》和《医疗器械说明书包装标识管理办法》的制定、修订工作。
（三）组织实施
1．在动员部署阶段，各省（区、市）药品监管部门结合本辖区情况，制定并向国家食品药品监管局上报整顿和规范药品、医疗器械研制秩序的具体实施方案。
2．在组织实施阶段，各省（区、市）药品监管部门要按照具体实施方案积极开展工作。2006年9月，在全国范围内开展药品批准文号普查专项工作；2006年9至11月国家食品药品监督管理局组织对在审品种的抽查工作；全面启动医疗器械注册清理工作；2006年10至11月，国家食品药品监管局组织药品批准文号的核查工作；2007年1月启动药品再注册工作。国家食品药品监管局将适时对各地药品、医疗器械研制环节的专项整治工作进行抽查。
3．在总结阶段，2007年7月，各省（区、市）药品监管部门将整顿和规范药品、医疗器械研制秩序工作总结报国家食品药品监管局。
二、药品生产环节
（一）工作重点
1．检查企业执行《药品生产质量管理规范》（GMP）情况。重点检查药品注射剂（其中包括生物制品、多组分生化药品）生产企业、近两年药品GMP跟踪检查发现存在问题的生产企业、近两年未进行过跟踪检查的药品生产企业、近两年《药品质量公告》中有不合格产品的药品生产企业以及近期有群众举报的药品生产企业。
2．检查医疗器械生产企业。重点检查有投诉举报、存在安全隐患、在国家或省市产品质量监督抽验中不合格产品以及列入重点监管品种目录的医疗器械生产企业。
3．专项检查重点品种的医疗器械生产企业。重点组织对生产血管支架、骨科内固定器材、动物源医疗器械产品、同种异体医疗器械产品和宫内节育器产品的企业的质量体系专项检查。
4．调查医疗器械委托生产情况。
（二）工作措施
1．加强药品生产企业动态监督检查。
各省（区、市）药品监管部门对辖区内所有药品生产企业实施药品GMP情况进行全面检查。通过跟踪检查、监督抽查和飞行检查等方式，重点检查药品生产企业的以下环节和内容：
（1）关键岗位人员：企业负责人、质量保证和质量控制部门负责人及其工作人员、药品生产及物料管理负责人的专业、学历、资历、培训情况及其履行职责的实际能力。
（2）质量保证部门：按规定独立履行对物料抽样、不合格物料不准投入生产、不合格产品不准放行、不合格物料及不合格成品处理等职责；具有对物料供应商质量保证体系审计、评估及决策等质量否决权。
（3）质量控制部门：按规定独立履行职责；每种物料、中间产品、成品检验采用的标准及方法符合规定；按规定实行检验及留样，如部分检验，确定原则；按实验数据如实出具检验报告；如有委托检验，接受委托方的选择原则、资质、协议及其执行情况。
（4）物料供应商：选择供应商原则、审计内容、认可标准、审计人员的组成及资格、实地考核确定原则、考核周期及执行情况；批准及变更供应商的审批程序及其执行情况；按规定与物料供应商签订合同；供应商资质证明资料具有供应商印章；每种物料供应商的档案应齐全、完整。
（5）物料管理：原料、辅料的使用及产品放行情况；物料验收、抽样、检验、发放标准、程序及其执行情况；如采用计算机控制系统，其验证能确保不合格物料及不合格产品不放行。
（6）生产管理：所有药品均按照法定标准、生产工艺组织生产；物料平衡、偏差处理及不合格品处理情况。
（7）药品销售及不良反应报告：销售记录应全面、准确反映每批药品的去向，必要时能够追查并及时收回全部产品；退回产品及收回产品的处理程序及其执行情况；药品不良反应报告及其执行情况。
（8）自检与整改：企业自检执行情况；接受检查、跟踪检查的次数及发现缺陷的整改落实情况。
（9）委托生产：药品委托生产符合规定；委托生产或受托生产药品质量监控状况。
（10）曾经违反《药品管理法》及相关法律法规行为的处理意见或结果。
2．全面检查医疗器械生产企业的生产情况。
开展自查自纠。各省（区、市）药品监管部门组织辖区医疗器械生产企业对照《医疗器械生产企业质量体系考核办法》进行自查，已发布《生产实施细则》的品种的生产企业对照相关细则进行自查。重点查找采购控制、过程控制、产品检验和试验等，查找生产的薄弱环节和存在的安全隐患、高风险重点监管品种的风险管理、注册后该产品设计修改记录、对产品的可追溯性范围和程度的规定、对顾客投诉及处理情况的记录、实施纠正和预防措施的规定文件等。各省（区、市）药品监管部门应同步对医疗器械生产企业自查自纠情况进行检查、督导，针对企业自查过程中发现的问题，监督企业及时进行整改。
加强监督检查。各省（区、市）药品监管部门按照《医疗器械生产日常监督管理规定》的要求，根据国家食品药品监管局发布的《医疗器械生产企业质量体系考核办法》、《医疗器械说明书、标签和包装标识管理规定》、《医疗器械生产企业许可证》现场审查标准以及部分重点监管产品《生产实施细则》的要求，对有投诉举报、存在安全隐患、在国家或省市产品质量监督抽验中产品不合格以及列入重点监管品种目录的医疗器械生产企业进行重点检查。对企业质量保障能力及执行医疗器械相关法规存在缺陷的，一律限期整改；对质量体系管理关键环节失控，擅自降低生产条件的，一律责令停产整顿；对违规行为的，依法严厉查处。
3．开展对医疗器械重点品种生产企业质量体系专项检查。
国家食品药品监管局组织开展骨科内固定器材生产企业的质量体系检查。检查按《外科植入物生产实施细则》的要求实施，重点检查企业的生产条件、从事外科植入物的特殊过程和关键工序岗位人员的资质、生产厂房和环境、用户培训和定期查访记录、检验报告和记录等内容。开展同种异体医疗器械产品（如生物羊膜、同种异体骨等）和动物源医疗器械产品（如生物蛋白胶）的生产企业质量体系检查，重点检查生产企业的生产与质量管理人员、生产环境与设备、产品标识等内容。开展宫内节育器生产企业专项检查，检查国内宫内节育器生产和使用中存在的主要安全问题。开展血管支架生产企业质量体系专项检查。
4．调查医疗器械委托生产情况。
调查了解医疗器械委托生产现状、监管面临的题和难点以及对监管工作的建议和意见。在调查的同时，各省（区、市）药品监管部门对委托生产企业的质量体系覆盖和实际运行情况进行重点检查。在调查基础上，国家食品药品监管局对委托生产的监管问题组织专题研讨，制修定相应的委托生产监管规定。
（三）组织实施
1．在动员部署阶段，各省（区、市）药品监管部门结合本辖区情况，制定并向国家食品药品监管局上报整顿和规范药品、医疗器械生产秩序的具体实施方案。清理并列出本辖区重点检查的生产企业和产品目录，将专项行动的具体任务和工作目标逐级分解落实。
2．在组织实施阶段，各省（区、市）药品监管部门按照具体实施方案的要求，结合2006年、2007年药品GMP跟踪检查和飞行检查等开展药品生产监督检查，对本地高风险和重点监管医疗器械产品生产情况进行检查。国家食品药品监管局对各地专项整治工作进行督查。
3．在总结阶段，2007年7月，各省（区、市）药品监管部门将整顿和规范药品、医疗器械生产秩序工作总结报国家食品药品监管局。
三、药品流通环节
（一）工作重点
1．加强跟踪检查和重点监管。对通过《药品经营质量管理规范》（GSP）认证的企业进行跟踪检查。加大对发布违法广告、群众投诉多和存在质量隐患的品种的抽验力度；强化对疫苗流通企业的监督检查；规范中药材、中药饮片购销渠道；开展药品包装、标签、说明书的专项检查。
2．打击违法、违规经营行为。对各种形式的无证经营、挂靠经营、出租、出借许可证等违法经营活动坚决取缔；对进货渠道混乱、购销记录不完整、质量管理人员不在岗以及药品零售企业违反规定销售处方药、出租（借）柜台、超范围经营药品等违规经营行为予以查处。
3．加快农村药品“两网”建设。
（二）工作措施
1．全面清查药品经营行为。
各省（区、市）药品监管部门组织对药品批发企业和药品零售企业进行全面检查。重点检查药品批发企业是否有超方式经营、超范围经营、挂靠经营等行为；药品零售企业是否有超方式经营、超范围经营、出租（借）柜台行为，以及采购渠道、购销凭证是否合法等。对企业自查发现的一般性问题，责令其限期整改；对违法违规的，要依法从重处理；问题严重的，责令其停业整顿，直至依法收回GSP证书，吊销药品经营许可证。各省（区、市）药品监管部门每季度向国家食品药品监管局报告工作进展和大案要案查处等情况。
2．加强对重点品种和环节的监管。
各省（区、市）药品监管部门加强对违法广告严重、群众投诉多和具有潜在质量隐患品种的抽验力度；继续做好药品包装、标签和说明书的专项检查，在生产企业自查自纠基础上开展抽查，纠正标识不用中文、不标注通用名称或通用名称与商品名称用字比例不符合要求、所标注的适应症或功能主治超出规定范围等问题；加强对疫苗经营企业的监管，重点检查企业购销渠道和质量管理制度的执行情况、设施设备的运行状况和储存、运输中冷链记录管理等情况，依法查处违法违规行为；进一步加大对中药材、中药饮片的监管，规范中药材、中药饮片的购销渠道，严肃查处非法购进、销售中药饮片行为。
3．加快推进农村药品“两网”建设。
各级药品监管部门充分利用现有农村医药卫生资源，将农村药品“两网”建设与新型农村合作医疗紧密结合，与万村千乡市场工程紧密结合，鼓励有条件的药品经营企业在农村偏远地区设置药柜，销售质量有保证、农民用得起的常用药品；大力开展对乡村药品经营者的培训；加强对农村药品监督协管员和信息员的培训，提高其工作能力，充分发挥社会监督作用；采取农民喜闻乐见的形式，宣传安全用药、合理用药知识，提高农民自我保护意识。
（三）组织实施
1．在动员部署阶段，各省（区、市）药品监管部门结合本辖区实际，制定并向国家食品药品监管局上报整顿和规范药品流通秩序的具体实施方案。
2．在组织实施阶段，各级药品监管部门按照具体实施方案积极开展工作。2006年9月至10月，组织各涉药单位对药品经营、使用环节的质量管理工作进行认真自查。要求自查中发现问题的，立即整改；整改不力的，检查发现后严肃处理；顶风销售假劣药品的，依法从重处罚。2006年11月至2007年5月，组织对药品和医疗器械批发企业、零售连锁企业，以及乡镇医院以上的医疗机构全面进行监督检查；对零售药店和各类诊所按30%的比例进行抽查；对2005年以来有群众举报，监督抽验有不合格产品，违反法律法规受到行政处罚，违法发布药品、医疗器械广告严重，以及GSP认证满24个月后未跟踪检查的单位，进行重点检查。国家食品药品监管局将适时对各级药品监管部门开展药品流通领域专项整治情况进行抽查。
3．在总结阶段，2007年7月，各省（区、市）药品监管部门将整顿和规范药品流通秩序工作总结报国家食品药品监管局。
四、工作要求
各级药品监管部门要坚决贯彻落实国务院部署和国家食品药品监管局的要求，认真执行本工作方案，加强领导，精心组织，扎实推进，务求实效。
（一）在政府统一领导下，做好牵头协调工作
在工作方案实施过程中，各级药品监管部门要在当地政府的领导下，积极做好牵头工作，与发展改革、卫生、工商、公安、监察、新闻宣传等部门密切配合，形成合力；加强与有关部门沟通、协调，建立部门间的信息沟通和工作协调机制，提高协同作战能力；牵头组织对专项行动的督查，及时掌握工作动态；加强宣传组织工作，形成全社会广泛支持和共同关注的良好舆论氛围。
（二）加大查处力度，严格执法纪律
在工作方案实施过程中，各级药品监管部门要坚决依法查处各种违法、违规行为，对制售假劣药品、违规生产和经营、申报资料弄虚作假等严重扰乱市场秩序和危害人民群众身体健康的行为决不手软，狠狠打击；对那些性质恶劣，造成不良社会影响的大案要案，排除一切干扰和阻力，严查到底，严厉惩处；对涉嫌犯罪的，要依法及时移交司法机关处理；对涉及跨省（区、市）的重大案件，必须及时报告国家食品药品监管局，必要时可以由国家食品药品监管局直接组织查处。要强化执法监督和层级监督，严肃查处有法不依、执法不严和违法不究等行为，坚决排除地方、部门保护主义，确保政令畅通。对滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的监管人员，坚决依法依纪严肃处理。
（三）强化监管责任，加强督促检查
在工作方案实施过程中，各级药品监管部门要建立药品安全责任制和责任追究制。实行一把手负总责，领导班子成员责任明确，辖区内的重点地区、重点企业、重点品种和重点环节的监管责任落实到具体部门和具体人员。制订具体的逐级考核办法，开展对本地区、本部门工作情况的督促检查和绩效评估，确保专项行动抓出实效。国家食品药品监管局将对各地工作情况进行检查，加大对企业的飞行检查力度，并适时组织有关部门对各地的工作情况开展联合督查。
（四）着眼长效机制，完善内部管理
在工作方案实施过程中，各级药品监管部门要坚持“标本兼治，着力治本”的原则，积极探索建立维护药品市场秩序，保障公众用药安全的长效机制。国家食品药品监管局组织清理规范性文件，完善药品、医疗器械注册监管规章制度，堵塞监管漏洞，完善药品应急体系建设，增强应对突发事件的能力。各级药品监管部门大力推动药品信用体系建设，完善药品生产经营信用管理制度；鼓励行业协会积极发挥自律和行业管理功能；在专项行动中锻炼干部队伍，提高干部队伍的政治素质和依法行政能力；自觉维护药品监管的权威性和公正性，努力建设成为公正、廉洁、执法如山的监管部门。
