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道路交通事故过错责任原则探析

翟巍（华东政法学院民商法方向法学硕士）

道路交通事故归责原则的定义是：在道路交通事故发生造成损害之后，确定由何方当事人承担民事赔偿责任的基本准则（此处归责原则界定的民事责任系基于侵权行为的损害赔偿责任）。归责原则的外延包括过错责任原则（涵摄过错推定）、严格责任原则（无过错责任原则）、公平责任。道路交通事故归责原则是道路交通事故民事责任标准的核心。
由于概念界定与学术理念的歧异，关于道路交通事故归责原则的学说极其繁杂，主要有：
一、一元论说，又细分为一元论（一）过错责任原则说（二）严格责任原则（无过错责任原则）说；
二、二元论说，又细分为二元论（一）过错责任原则与过错推定原则说（二）严格责任原则（无过错责任原则）与过错推定原则说（三）过错责任原则与公平责任原则说（四）严格责任原则（无过错责任原则）与公平责任原则说；
三、三元论说，又细分为（一）过错责任原则、过错推定原则与公平责任原则说（二）严格责任原则（无过错责任原则）、过错推定原则与公平责任原则说；
四、四元论说，即过错责任原则、过错推定原则、严格责任原则（无过错责任原则）、绝对责任原则说 。
笔者认为，道路交通事故民事归责原则体系应否弃严格责任原则，在公平责任例外适用的情况下以过错责任原则（涵摄过错推定）为主导。现对道路交通事故过错责任原则详释如下：

一．过错责任原则简介
（一）定义
过错责任原则又称过失责任原则、过错责任，是指侵害人在实施某种作为或不作为的情况下，应基于其过错对他人所受损害负赔偿责任的民事责任归责原则。
过错责任原则又分为主观说与客观说两种。
主观说认为，过错责任原则是指侵害人基于故意或过失不法侵害他人权利时，方应就所生损害负赔偿责任的一种责任制度。主观说有二种特点：一是把过错解释为行为人的某种心理状态，二是把“过错”与“不法”区别开来。 在英美国家，持主观说的学者主要有Winfield，Salmond，Street；在德国，持主观说的早期学者主要有弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼（Friedrich Carl von Savigny），哈瑟（Hasse），耶林（R.Jhering），李斯德（V.List），柴德曼(Zitelmann)，雷翁哈德(Leonhard)；在法国持主观说学者主要有约瑟兰(Josserand)，耶斯曼(Esmein)，沙维德(Savatier)，唐克(Tunc)； 在意大利持主观说的学者为德•居皮斯（DeCupis）； 中国台湾的王泽鉴先生亦持主观说。 主观过错责任原则说的主要观点为：过错是由行为人内在的意志决定的，主观过错表明行为人具有道德上应受非难性。
客观说认为，过错即是对注意义务的违反，“不法”应包含在“过错”中。 持客观说的学者有：美国学者庞德(R.Pound)，法国学者普兰尼奥尔(Planiol)，萨瓦蒂厄(Savatier)，马泽奥德(Mazeaud)，波兰学者瓦卡罗(Warkallo)，维兹纽斯基(Wiszniewski) 及中国大陆的张民安先生。 客观过错责任原则说的学说主要有三种：1、违反义务说；2、不符合某种行为标准的行为说；3、对权利的侵犯说。
笔者原本采纳主观说 ，但经研究发现，坚决采行主观说与客观说中任一学说都可能失之偏颇，国内外学者在论述中多兼采主观说与客观说，二者并行不悖，为过错责任原则制度构成的两部分内容的全面学术表述，如德国学者拉伦茨（Larenz）认为，传统意义之过失，应还原于主观归责之领域，并另立客观过失之归责原理。 故笔者现在主张，“主观说与客观说”为过错责任原则制度构成的全面表述。
对于过错责任原则在道路交通事故领域的运用，英美法系国家与大陆法系国家亦存在区别，应予以注意。区别表现在：（1）英美法以判例为主，很少关于过错责任原则的明文规定，它的过错责任原则大多从道路交通事故判例法的历史进程以及众多判例的共同点中获悉；（2）英美法上的“过失”有两重涵义，既是道路交通事故内在的实质要件，又作为侵权行为的一个种类。

（二）过错责任原则与自己责任原则关系研判
自己责任原则是指行为人承担其行为所生一切后果的原则。
对于道路交通事故过错责任原则与自己责任原则的关系，学界都支持自己责任原则是过错责任原则的基础，但在基于自己责任原则的过错归责主体的界定上歧异颇大，分为主流说与非主流说两种学说。
主流学说认为，过错责任原则以自己责任原则为基础，其过错归责的行为人不仅包括事故直接行为人（如驾驶人），还包括与直接行为人具有特定法律关联的其他行为人（如雇用人）。
笔者赞同主流说的观点，主张自己责任原则与过错责任原则中行为人概念应具有相同外延，并做广义理解，“行为人”不仅包括在道路交通事故中具有直接物理接触关系的行为人，还包括与事故所涉人员、车辆（包含车辆装载物）、道路等具有特定法律关系的行为人。
非主流学说学者以刘士国先生为代表，他认为，过错责任原则，以自己责任原则为基础，是指以行为人的过错为归责根据，其行为人是指责任人本身，其行为人过错是指责任人本身过错，而非指责任人所控制的行为人的过错和受害人的过错，更不包括第三人的过错。 笔者认为，非主流说是典型的逻辑说教与文字游戏，毫无实践意义。若按此学说，道路交通事故过错责任原则将丧失绝大部分适用空间，因为刘士国先生所谓的自己责任将事故责任人严格限定为具有过错的直接行为人，而不是具有过错行为的当事方（包括具有过错的直接行为人及与该行为人具有特定法律关系的其他行为人）。基于这一逻辑，除非事故责任仅由具有过错的机动车驾驶人等直接行为人承担，若由机动车驾驶人的雇用人等“与存在过错的事故直接行为人具有特定法律关系的其他行为人”承担，则不属于自己责任原则范畴；由于自己责任原则是过错责任原则的基础，在上述情形，自然也不属于过错责任原则的调整范畴。而依据刘士国先生观点作出的这一理论推演结果，与世界各国（地区）道路交通事故过错责任原则的立法、司法实践大相径庭。在当今世界，凡声称采用道路交通事故过错责任原则的国家（地区），无一例外地将事故责任承担者的范畴扩展到“与存在过错的事故直接行为人具有特定法律关系的其他行为人”，未有规定“事故责任仅由具有过错的直接行为人承担”的情形。

（三）过错责任原则与过错推定关系研判
道路交通事故中的过错推定，是衍生于过错责任原则的一种非独立性归责方式，具体内容是指在道路交通事故损害发生时，推定侵害人有过错并应当承担赔偿责任；侵害人必须证明自己没有过错才能免责。 大陆学界名家中，对过错推定是否为一种独立的归责原则问题，王利明先生持肯定说，张民安先生持否定说；但依张民安先生整理的相关资料考察，王利明先生似有概念混淆之嫌。
笔者不认为过错推定为一种独立的归责原则，认为其应为过错责任原则的一种子原则。理由如下：

1、最终责任依据完全吻合
过错推定的责任承担以道路交通事故侵害人的过错为归依，这与一般过错责任原则毫无二致。
而侵权行为法归责原则就是解决最终的责任根据问题，也就是解决法律价值判断上的“最后界点”或责任的根本要素问题。 最终责任依据即指法律应以事故当事人的过错、已生损害结果抑或公平理念等要素作为归责基点， 对诸要素的选择是侵权行为法各归责原则的根本分野所在。既然过错推定与过错责任原则一样，均以事故当事人过错作为归责基点，前者自应属于后者的分支，而不应随意上升为一种独立的道路交通事故归责原则。

2、根本区别基于程序而非实体内容
一般过错责任原则与过错推定的根本区别在于举证责任不同，即程序上存在区别。
依据一般过错责任原则，在侵权责任承担问题上，由道路交通事故受害人对侵害人的过错问题举证。依据过错推定，采取道路交通事故举证责任倒置的方法，首先推定侵害人有过错并应当承担赔偿责任，但侵害人可通过证明自己无过错的方法免责。如果仅以举证程序上的差异就将过错责任原则与过错推定细分为道路交通事故两种归责原则，会导致道路交通事故归责原则概念体系区分标准的混乱与逻辑统一性的阙如，因为在该体系中，严格责任原则与过错责任原则是以实体内容差异（是否以“过错”为最终责任依据）为区别所在，而过错责任原则与所谓的过错推定原则却以举证程序差异为分野。

3、过错推定影响力与适用范围有限
过错推定首创于17世纪法国法学家让•多马的过错理论，其后为《法国民法典》（第一千一百四十七条）和《德国民法典》（第八百三十七条）所采纳。 英国法中的“事实本身说明”（res ipsa loquitur ）亦包含过错推定内容。 在道路交通事故责任承担中运用过错推定，有其社会历史成因。因为随着20世纪初人类进入“汽车时代”，道路交通事故大量产生；由于道路交通事故具有突发性、瞬时性、成因复杂性，依传统的过错责任原则举证程序，处于弱势的事故受害人往往难以通过己身之力证明侵害人存在过错，因而损失难以获得填补。有基于此，人们对过错责任原则进行扩张解释，规定了在法定情况或特定条件下，道路交通事故采取举证责任倒置的方法，即采用过错推定的方法，以使事故受害人损失得到有效弥补。但随着机动车保险制度在道路交通事故领域的兴起，过错推定的功能逐渐被前者所取代；其过渡性作用日益显现，在大陆法系与英美法系国家均不再具有普适作用，从影响力与适用范围角度考虑均不具有成为独立归责原则的可能性。

二、诸种学说
道路交通事故适用过错责任原则，即指在道路交通事故发生后，以过错（分主观性与客观性两类）为事故责任承担的最终构成要件，同时将当事人过错作为确定事故责任范围的主要参考。在道路交通事故归责原则问题上，主张过错责任原则的学说主要有五种，现概述如下：

（一）多元功能说
该说认为，过错责任原则具有行为制导功能、积极预防功能、道德评价功能、间接平衡功能，其多元化的功能特性决定了在道路交通事故领域适用上的强势性。

（二）意志自由说
中国政府 斯洛文尼亚共和国政府


中华人民共和国政府和斯洛文尼亚共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定


　　中华人民共和国政府和斯洛文尼亚共和国政府，为发展两国的经济合作，愿在相互尊重主权和平等互利的基础上，鼓励和保护缔约国一方的投资者在缔约国另一方领土内的投资，并为之创造良好的条件，达成协议如下：

　　第一条
　　在本协定内：
　　一、“投资”一词系指缔约国一方投资者依照缔约国另一方的法律和法规在后者领土内投资的各种财产，主要是：
　　（一）动产和不动产的所有权及其他财产权利；
　　（二）公司的股份或该公司中其他形式的权益；
　　（三）金钱请求权或具有经济价值的行为请求权；
　　（四）著作权，工业产权，专有技术和工艺流程；
　　（五）依照法律授予的特许权，包括勘探和开发自然资源的特许权。
　　二、“投资者”一词
　　在中华人民共和国方面，系指；
　　（一）具有中华人民共和国国籍的自然人；
　　（二）依照中华人民共和国的法律设立，其住所在中华人民共和国领土内的经济实体。
　　在斯洛文尼亚共和国方面，系指；
　　（一）具有斯洛文尼亚共和国国籍的自然人；
　　（二）依照斯洛文尼亚共和国法律设立的经济实体或其他法人。
　　三、“收益”一词系指由投资所产生的款项，如利润、股息、利息、提成费和其他合法收入。
　　四、“领土”一词系指缔约国根据其国内法所确定的领土以及根据国际法拥有主权、主权权利或管辖权的领域。

　　第二条
　　一、缔约国一方应鼓励缔约国另一方的投资者在其领土内投资，并依照其法律和法规接受此种投资。
　　二、缔约国一方应根据其法律和法规为在其领土内从事与投资有关活动的缔约国另一方国民获得签证和工作许可提供帮助和便利。

　　第三条
　　一、缔约国一方的投资者在缔约国另一方领土内的投资和与投资有关的活动应受到公正与公平的待遇和保护。
　　二、缔约国任何一方应尽量根据其法律和法规的规定给予缔约国另一方的投资者的投资与其给予本国投资者以相同待遇。
　　三、本条第一款所述的待遇和保护，应不低于给予任何第三国投资者的投资和与投资有关的活动的待遇和保护。
　　四、本条第一款和第三款所述的待遇和保护，不应包括缔约国另一方依照关税同盟、自由贸易区、经济联盟、避免双重征税协定和为了方便边境贸易而给予第三国投资者的投资的任何优惠待遇。

　　第四条
　　一、缔约国任何一方不应对缔约国另一方投资者在其领土内的投资采取征收、国有化或其他类似措施（以下称“征收”），除非符合下列条件：
　　（一）为了公共利益；
　　（二）依照国内法律程序；
　　（三）所采取的措施是非歧视性的；
　　（四）给予补偿。
　　二、补偿应按征收决定公布或为公众知道前一刻投资的市场价值为基础计算。若市场价值不易确定，补偿应根据公认的估价原则和公平的原则确定，尤其应把投入的资本、折旧、已汇回的资本、更新价值和其它有关因素考虑在内。
　　三、补偿应包括从征收之日至支付之日按初始投资所用货币适用的通用利率计算的利息。最终确定的补偿款额应以可自由兑换的货币向投资者支付和允许汇回，并不得不适当的拖延。

　　第五条
　　一、缔约国任何一方应在其法律和法规的管辖下，保证缔约国另一方投资者转移在其领土内的投资和收益，并不得无故迟延，同时法律规定的财务义务应履行完毕，包括：
　　（一）利润、股息、利息及其他合法收入；
　　（二）投资的全部或部分清算款项；
　　（三）与投资有关的贷款协议的偿还款项；
　　（四）本协定第一条第一款第四项的提成费；
　　（五）技术援助或技术服务费，管理费；
　　（六）有关承包工程的支付；
　　（七）在缔约国一方领土内从事与投资有关活动的缔约国另一方国民的收入。
　　二、上述转移，应依照转移之日接受投资缔约国一方通行的汇率进行。

　　第六条
　　如果缔约国一方或其代表机构对其投资者在缔约国另一方领土内的某项投资做了担保，并据此向投资者作了支付，缔约国另一方应承认该投资者的权利或请求权转让给了缔约国一方或其代表机构，并承认缔约国一方对上述权利或请求权的代位。代位的权利或请求权不得超过原投资者的原有权利或请求权。

　　第七条
　　一、缔约国双方对本协定的解释或适用所产生的争端应尽可能通过外交途径协商解决。
　　二、如在六个月内通过协商不能解决争端，根据缔约国任何一方的要求，可将争端提交专设仲裁庭。
　　三、专设仲裁庭由三名仲裁员组成。缔约国双方应在缔约国一方收到缔约国另一方要求仲裁的书面通知之日起的两个月内各委派一名仲裁员。该两名仲裁员应在其后的两个月内共同推举一名与缔约国双方均有外交关系的第三国国民为第三名仲裁员，并由缔约国双方任命为首席仲裁员。
　　四、如果在收到要求仲裁的书面通知后四个月内专设仲裁庭尚未组成，缔约国双方间又无其他约定，缔约国任何一方可以提请国际法院院长任命尚未委派的仲裁员。
　　如果国际法院院长是缔约国任何一方的国民，或由于其他原因不能履行此项任命，应请国际法院中非缔约国任何一方国民的资深法官履行此项任命。
　　五、专设仲裁庭应自行制定其程序规则。仲裁庭应依据本协定的规定和缔约国双方均承认的国际法原则作出裁决。
　　六、仲裁庭的裁决以多数票作出。裁决是终局的，对缔约国双方具有拘束力。应缔约国任何一方的请求，专设仲裁庭应说明其作出裁决的理由。
　　七、缔约国双方应负担各自委派的仲裁员和出席仲裁程序的有关费用。首席仲裁员和专设仲裁庭的有关费用由缔约国双方平均负担。

　　第八条
　　一、缔约国一方的投资者与缔约国另一方之间就在缔约国另一方领土内的投资产生的争议应尽量由当事方友好协商解决。
　　二、如争议在六个月内未能协商解决，当事任何一方有权将争议提交接受投资的缔约国一方有管辖权的法院。
　　三、如涉及征收补偿款额的争议，在诉诸本条第一款的程序后六个月内仍未能解决，可应任何一方的要求，将争议提交专设仲裁庭。如有关的投资者诉诸了本条第二款所规定的程序，本款规定不应适用。
　　四、该仲裁庭应按下列方式逐案设立：争议双方应各任命一名仲裁员，该两名仲裁员推选一名与缔约国双方均有外交关系的第三国国民为首席仲裁员。头两名仲裁员应在争议任何一方书面通知另一方提出仲裁后的两个月内任命，首席仲裁员应在四个月内推选。如在上述规定的期限内，仲裁庭尚未组成，争议任何一方可提请解决投资争端国际中心秘书长作出必要的委任。
　　五、仲裁庭应自行制定其程序。但仲裁庭在制定程序时可以参照解决投资争端国际中心仲裁规则。
　　六、仲裁庭的裁决以多数票作出。裁决是终局的，对争议双方具有拘束力。缔约国双方根据各自的法律应对强制执行上述裁决承担义务。
　　七、仲裁庭应根据接受投资缔约国一方的法律（包括其冲突法规则）、本协定的规定以及缔约国双方均接受的普遍承认的国际法原则作出裁决。
　　八、争议各方应负担其委派的仲裁员和出席仲裁程序的费用，首席仲裁员的费用和仲裁庭的其余费用应由争议双方平均负担。

　　第九条
　　如果缔约国一方根据其法律和法规给予缔约国另一方投资者的投资或与投资有关的活动的待遇较本协定的规定更为优惠，应从优适用。

　　第十条
　　本协定应适用于在其生效之前或之后缔约国任何一方投资者依照缔约国另一方的法律和法规在缔约国另一方的领土内进行的投资。

　　第十一条
　　一、缔约国双方代表为下述目的应不时进行会谈：
　　（一）审查本协定的执行情况；
　　（二）交换法律情报和投资机会；
　　（三）解决因投资引起的争议；
　　（四）提出促进投资的建议；
　　（五）研究与投资有关的其他事宜；
　　二、若缔约国任何一方提出就本条第一款所列的任何事宜进行磋商，缔约国另一方应及时作出反应。磋商可轮流在北京和卢布尔雅那举行。

　　第十二条
　　一、本协定于缔约国双方相互书面通知已完成各自国内法律程序之日后下一个月的第一天开始生效，有效期为五年。
　　二、如缔约国任何一方未在本条第一款规定的有效期期满前一年书面通知缔约国另一方终止本协定，本协定将继续有效。
　　三、本协定第一个五年有效期满后，缔约国任何一方可随时终止本协定，但至少应提前一年书面通知缔约国另一方。
　　四、第一至第十一条的规定对本协定终止之日前进行的投资应继续适用十年。
　　由双方政府正式授权其各自代表签署本协定，以昭信守。
　　本协定于一九九三年　　月　　日在卢布尔雅那签订。一式两份，每份都用中文、斯文和英文写成。三种文本同等作准。如出现解释分歧，以英文本为准。
　　中华人民共和国政府　　　　　　　　　　　　斯洛文尼亚共和国政府
　　　代　　　　　表　　　　　　　　　　　　　代　　　　　　　表
　　　　谷　永　江　　　　　　　　　　　　　　　洛依泽·佩泰尔莱
　　　　（签　字）　　　　　　　　　　　　　　（签　　　　字）