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国家进出口商品检验局关于印发《海运进口商品残损鉴定的有关规定》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 14:21:22  浏览:8576   来源:法律资料网
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国家进出口商品检验局关于印发《海运进口商品残损鉴定的有关规定》的通知

国家进出口商品检验局


国家进出口商品检验局关于印发《海运进口商品残损鉴定的有关规定》的通知

     (国检鉴(1989)110号 一九八九年九月二十七日)

 

各地商检局:

  根据《海运进口商品残损鉴定办法》的有关内容,我局制定了《海运进口商品残损鉴定的有关规定》,现印发给你们,自一九八九年十一月一日起在商检内部使用。

  请将本规定转发所属分支机构。

 

附:

           海运进口商品残损鉴定的有关规定

 

  一、凡在口岸已申请残损鉴定的商品,因条件限制,不能在口岸鉴定的,口岸商检机构可办理易地鉴定手续,到货地商检机构凭口岸商检机构的易地鉴定通知单鉴定;若到货地商检机构鉴定有困难,可与口岸商检机构联系,由口岸商检机构跟踪鉴定。

  二、残损商品办理易地鉴定时,口岸商检机构负责下列工作:

  1.查核有关单证;

  2.验明受损商品的包装或表面残损等情况;

  3.初步查明致损原因;

  4.监督收货人或代理人接运部门修整或更换不适于继续转运的残破包装;

  5.及时签发易地鉴定通知单,向到货地商检机构介绍致损原因和初验情况,提供必要的单证,提出需要鉴定的内容和完成鉴定的期限;

  6.复核到货地商检机构的鉴定结果;汇总出证,并寄一份证书副本给到货地商检机构存查;

  7.统一收取鉴定费,并按50%付给到货地商检机构。

  三、残损商品的易地鉴定,到货地商检机构负责办理下列工作:

  1.根据易地鉴定通知单所列内容,核对受损商品的包装和表面残损等情况;

  2.查清受损商品的残损程度或损坏的情况;

  3.对残损商品进行定损贬值;

  4.确定所需的合理费用;

  5.及时向口岸商检机构提供中外文对照的鉴定结果单和必要的照片等有关资料,并提出签证时的注意事项。如内货无损,亦应及时书面通知口岸商检机构;

  6.如发现异常情况,应及时与口岸商检机构取得联系;

  7.如在规定的期限内,确实无法完成鉴定工作的,应及时通知口岸商检机构。

  四、如外商对残损商品需要看货复查,申请人应按鉴定人的意见,保留一定数量有代表性的残损商品。

  五、对残损商品原则上应逐件鉴定,对数量大且残损情况类似的商品,可采取抽查或分类鉴定的方法,以抽查结果推算全批残损商品的损失。

  六、理货签残损数量与残损货物数量不符时;理残数大于实残数,按实残数出证;若理残数小于实残数,按理残数出证;但遇有实残数大于理残数而又有确凿证据证明是发货人或承运人责任时,也按实残数出证。

  七、证书的基本内容:

  1.舱口检视:

  (1)必要的航海日志摘录;

  (2)舱口情况:证明开舱前舱盖、人孔、风筒的封闭和封识情况;

  (3)舱内情况:证明舱内表层货物及其覆盖、衬垫积载等情况。

  2.载损鉴定:

  (1)舱口检视情况(同1);

  (2)货损情况:证明卸货过程中所发现的货物残损情况,及其舱位和通风、铺垫、隔离紧固、配载等情况,证明致损原因,残损数量,但不证明损失程度。

  3.监视卸载:

  (1)舱口检视情况(同1)

  (2)卸载情况:证明卸载方式。时间及卸载过程中发生、发现的货损情况。

  4.海损鉴定:

  (1)事故经过:列明载货情况、装运港、目的港、发生事故的时间、地点和性质;货损舱位和航海日志;海事声明的摘录;以及船方所采取的应急措施、救助经过等事实情况。

  (2)货损情况:按提单逐一列明货物名称、数量、装载部位、受损数量及情况等。

  (3)鉴定结果:按提单分清好、残货,残货中分清单独海损和共同海损,共同海损的损失程度及加工、整理的合理费用。

  5.验残:

  (1)包装情况:阐述原包装方式,内外包装的原用物料及衬垫、防潮、防震和固定措施等,证明包装受损情况。对主要因包装不良造成的残损,应着重加以说明。  

  (2)货损情况:阐述鉴定方法、依据,残损情况和程度,以及需要列明的损失量,贬值率和修理费用。必要时,可列明测试数据,增附照片,引用航海日志,海事声明或船方提供的情况及主管部门的签证报告等。

  (3)鉴定意见:列明致损原因,但不指明索赔对象。

  八、对同船、同批货物,当分别受理承运人申请的载损鉴定和收货人申请的验残时,应注意两种证书的一致性,防止相互矛盾。

  九、拟在多个港口卸载的同船、同种进口商品、发生同一类型残损时,前一卸货港商检机构应及时通知后一卸货港商检机构,鉴定过程中,各有关港口商检机构应互相沟通,确保证书质量。

  十、承运人申请载损鉴定后,又要求证明残损程度和定损贬值的,可按载损鉴定加验残处理,合并签发载损鉴定/验残证书。

  十一、残损鉴定证书副本及有关文件、资料、样品、照片和理化测试数据等必须妥善保管,其保留期限为二年。重大案件的资料,应申请人要求,可适当延长。

  十二、对因火灾、海事造成货损的事故,如有关主管部门(港监、船检、消防等)已参与鉴定,一般应以其鉴定结论为判断依据。但如发现其鉴定结论与事实有明显出入时,应建议其修正。如其不同意修正时,商检证书不予引述其结论;如果商检的结论切实可靠,且在证书上必须阐明时,也可只列商检的鉴定结论。

  十三、包装、货物残损修理费用的掌握

  1.工时费参照到货地同类行业的工时标准;

  2.修配时,使用的进口原料和零配件按CIF价格作价,无法询得CIF价格时,按当地市场价格估算。

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山东省加强计量监督管理工作的规定

山东省人民政府


山东省加强计量监督管理工作的规定
山东省政府



第一条 为了加强计量监督管理工作,促进经济发展,维护国家和人民的利益,根据《中华人民共和国计量法》和《中华人民共和国计量法实施细则》,结合我省实际情况,制定本规定。
第二条 凡在本省境内建立计量标准器具,进行计量检定,制造、修理、销售、使用计量器具,实施计量监督,必须遵守本规定。
第三条 县级以上(含县级,下同)人民政府计量行政主管部门对本行政区域内的计量工作实施监督管理。
县级以上人民政府有关行政主管部门负责管理本部门、本系统的计量工作。
企业、事业单位负责管理本单位的计量工作。
第四条 县级以上人民政府计量行政主管部门应根据需要依法设置计量监督员,负责指定区域、场所的计量监督工作。计量监督员由所在地人民政府计量行政主管部门考核任命。
县级人民政府计量行政主管部门可聘请部分义务计量检查员,负责农贸市场、集市的计量监督管理,协助计量监督员工作。
第五条 县级以上人民政府计量行政主管部门要遵循统一规划、合理布局、方便生产的原则,建立社会公用计量标准器具,经上级人民政府计量行政主管部门主持考核合格后使用。
市辖区建立社会公用计量标准器具,由市人民政府计量行政主管部门确定。
第六条 各种社会公用计量标准器具应有专人保管、维护和使用。中断检定工作须经主管的人民政府计量行政主管部门批准,并报上一级人民政府计量行政主管部门备案。
第七条 县级以上人民政府计量行政主管部门依法设置的计量检定机构,是国家法定计量检定机构,是非营利的社会公益性事业单位,履行国家规定的职责,为计量监督提供技术保证,并承办有关计量监督工作。
第八条 省人民政府有关行政主管部门建立部门计量标准器具,除法律、法规另有规定的以外,其最高计量标准器具应经省人民政府计量行政主管部门认定确属特殊需要并考核合格后,方可在本部门内开展计量检定。
第九条 企业、事业单位建立的最高计量标准器具,应由其主管部门的同级人民政府计量行政主管部门主持考核合格后使用。
第十条 计量检定人员应按有关规定经考核合格并取得计量检定员证后方可从事计量检定工作,出具计量检定证书。
第十一条 社会公用计量标准器具,部门和企业、事业单位建立的最高计量标准器具,以及用于贸易结算、安全防护、医疗卫生、环境监测等方面并列入《中华人民共和国强制检定的工作计量器具目录》的计量器具,均应按规定进行强制检定。
第十二条 企业、事业单位对属非强制检定的计量器具,应在保证量值准确、满足使用需要的前提下,制定具体的检定管理办法,规定相应的检定周期,自行检定或送其他有权承担计量检定的机构进行检定。
第十三条 计量检定必须执行国家、部门或地方检定规程。企业、事业单位对没有检定规程的计量器具,可制定暂行校检办法,报主管部门的同级人民政府计量行政主管部门备案。
第十四条 任何单位和个人制造、修理计量器具都必须依法取得许可证,并遵守国家有关规定。制造计量器具新产品的,其定型鉴定申请或样机试验申请,应逐级经县、市人民政府(行署)计量行政主管部门审查同意,转送省人民政府计量行政主管部门组织鉴定或试验,取得型式批准
或样机试验合格证后,有关人民政府计量行政主管部门方可受理《制造计量器具许可证》的申请。
第十五条 个体工商户制造、修理计量器具,不具备出厂检定条件的,可委托当地计量行政主管部门认可的计量检定机构进行检定。
第十六条 任何单位和个人不得销售或使用没有合格印、证和制造计量器具许可证标志或型式批准标志的计量器具;不得销售没有省级以上(含省级,下同)人民政府计量行政主管部门出具合格证书的进口计量器具。
第十七条 凡为社会提供公证数据的产品质量检验机构,必须由省级以上人民政府计量行政主管部门进行计量认证,并取得计量认证合格证书。未经计量认证合格的产品质量检验机构,不得为社会提供公证数据,提供的其他数据,不得作为仲裁和处罚的依据。
第十八条 县级以上人民政府计量行政主管部门要加强计量监督管理,查处计量活动中的违法行为;维护国家利益和消费者的合法权益。
县级以上人民政府计量行政主管部门依照国家有关规定实施行政处罚。给予罚款处罚的,罚款金额一万元以上由省人民政府计量行政主管部门决定;罚款金额一万元以下、五千元以上由市人民政府(行署)计量行政主管部门决定;五千元以下由县级人民政府计量行政主管部门决定。
第十九条 当事人对行政处罚不服的,可以在接到处罚通知之日起十五日内,向作出处罚决定的计量行政主管部门的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起十五日内,向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内,直接向人民法院起诉
。当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第二十条 县级以上人民政府计量行政主管部门的罚没财物一律上缴国库。所需办案费用应依据财政部发布的《罚没财物和追回赃款物管理办法》的有关规定,向同级政府财政部门编报“办案费用补助”预算。
第二十一条 计量行政主管部门工作失职、监督管理不力造成严重后果的,当地人民政府应依法查处;上级人民政府计量行政主管部门也有权提请当地人民政府进行处理。
第二十二条 计量检定机构和检定人员工作失职,影响量值传递的正常进行,超过规定期限未实施或未完成考核、检定、测试及其他规定任务者,除责令限期免费完成规定任务外,政府计量行政主管部门可视情节轻重,给予取消其检定、考核资格或行政处分。
第二十三条 县级以上人民政府计量行政主管部门所属计量检定机构和授权的计量检定机构及其工作人员,不得以监制名义参与企业、事业单位或个人制造、修理计量器具,不得承担企业、事业单位计量产品的出厂检定,不得以权谋私,违者,给予行政处分,情节严重构成犯罪的,依
法追究刑事责任。
第二十四条 本规定由山东省标准计量局负责解释。
第二十五条 本规定自一九九0年八月一日起实施。



1990年7月6日
  内容提要: 刑事诉讼是“国家权力(刑罚权)的实现方式”,还是“社会冲突的解决方式”反映了国家本位主义和社会本位主义下两种不同的刑事诉讼本质观。前者意在推行国家外造秩序,因此必然由国家官员主导,采职权调查模式。后者力图恢复社会内生秩序,因此必然由冲突双方主导,采当事人对抗模式。前者的目的在于准确地实现国家刑罚权,因此其价值也就在于发现真相。后者的目的则在于妥善地解决社会冲突,因此其价值在于利益平衡。我国当前的刑事诉讼呈现出了从国家本位主义向社会本位主义过渡的转型期特征。


学界一般认为诉讼在本质上是一种社会冲突的解决方式,而刑事诉讼是实现国家刑罚权的活动,也就是国家刑罚权的实现方式。那么,刑事诉讼能否既是“社会冲突的解决方式”又是“国家刑罚权的实现方式”呢?它的本质究竟是什么?对这一问题的回答要从国家与社会的关系入手。

一、背景分析:国家与社会的关系

在国家与社会的关系方面,有几个环节与诉讼及刑事诉讼的本质密切相关:

首先,国家是自社会中产生的,是社会冲突不可调和的产物,其最先是以中立的裁判者的姿态出现的。在诉讼产生之前,社会冲突主要靠血亲复仇来解决,这种通过消灭或者征服对方来解决冲突的方式本身就是一场更大的暴力冲突。因此,为了防止冲突双方在不断升级的暴力冲突中把自己和整个社会都消灭掉,就必须要有一个中立的裁判者来对冲突做出中立的评判。这个裁判者应当具有能够使冲突双方都愿意遵从其裁判结果的权威。然而,随着社会的发展,社会冲突日益扩大,仅靠德高望重者的个人权威已无法胜任这一裁判者角色,因此,国家便以一种至少在表面上超越于社会冲突之上的姿态应运而生了。洛克在《政府论》中指出,由于尚未形成国家的“自然状态”存在种种不足,因此,就需要“设置一个人所共知的权威,使这个社会里的每个成员在受到任何伤害或出现任何争执时可以向它申诉,而且这个社会中的每一个成员都必须服从它的决定。”[1](P. 461)这个“人所共知的权威”就是作为公共权力机构的国家。恩格斯也将国家的产生与社会冲突的解决联系了起来,他指出,“国家是承认:这个社会陷入了不可解决的自我矛盾,分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面,这些经济利益互相冲突的阶级,不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭,就需要有一种表面上凌驾于社会之上的力量,这种力量应当缓和冲突,把冲突保持在‘秩序’的范围以内……”[2](P. 170)可见,国家最初就是以社会冲突裁判者的身份出现的,也正因为如此,它才必须是一种“表面上凌驾于社会之上的力量”,从而才能显示出其超越于社会冲突之上的中立姿态。

其次,国家之公共利益代表人身份的取得使得其本身被卷入了社会冲突之中,并成为一种“从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会相异化的力量”[2](P. 170)。随着社会分工和社会交往的复杂化,人与人之间的利益联系日趋紧密,个人的行为越来越可能影响到社会全体成员的共同利益,但是,社会全体成员却很难通过由所有实际的个人联合起来的方式来直接确认和捍卫他们的共同利益,因而必须寻求利益的代表者,国家便由此取得了公共利益代表人的身份。正如马克思指出的那样:“正是由于特殊利益和共同利益之间的这种矛盾,共同利益才采取国家这种与实际的单个利益和全体利益相脱离的独立形式,同时采取虚幻的共同体的形式……”[3](P. 132)值得强调的是,国家所代表的这种公共利益是“与实际的单个利益和全体利益相脱离的”,是抽象的利益,它可能确实符合社会全体成员的实际的共同利益,也可能并不符合。而正是由于这种“脱离”,导致国家成为一种日益同社会相“异化”的力量。

再次,在社会与“日益同社会相异化的”国家之间,存在着应当以社会为本位,还是应当以国家为本位的问题,也即谁是手段,谁是目的的问题。在国家本位主义下,国家力图凭借国家强制力统治和管理社会,国家统治本身成为目的,维护国家统治成为调整二者关系的基本原则。在社会本位主义下,国家权力仅被用以为社会发展提供基本的制度框架,国家统治并非目的,社会发展才是目的,防止国家权力过度扩张对社会自治形成不必要的干预,成为调整二者关系的基本原则。而究竟是采国家本位主义还是采社会本位主义又取决于人们对“公共利益”的看法:如果认识到由国家所代表的公共利益是抽象的,是与社会全体成员的现实的共同利益相脱离的,就会采社会本位主义。如果把由国家所代表的抽象的公共利益等同于社会全体成员的现实的共同利益,则会采国家本位主义。

最后是国家与社会的二元化问题,或者说是国家与社会的分离问题。国家与社会在客观上是不同的,前者是具有统一意志的“虚幻的共同体”,后者则是由人与人的不特定的交往所形成的现实的交往体系。但是,国家本位主义的发展最终将导致社会生活被广泛、普遍地纳入到国家的规划与管理之中,也即社会被国家化。而国家与社会的二元化则意味着:在认识层面,要从国家与社会胶合的迷雾中发现国家与社会的区别,并树立社会本位主义的观念,防止社会为国家所吞噬。在现实层面,要将“那些不能与国家相混淆或者不能为国家所淹没的社会生活领域”[4](P. 3)从国家权力阴影的笼罩中救赎出来。

二、本质分析:社会冲突解决方式和国家权力(刑罚权)实现方式

在私人冲突中,国家是超脱于冲突之上的,并由此获得了社会成员对其中立立场的普遍信任。此时,国家与私人裁判者一样,其权威来自于社会公信力,而非来自于国家强制力,诉讼则“主要是摹仿私人生活中可能要做的一系列的行为,即人们在生活中发生了争执,但在后来不得不把他们的争执提交和解。高级官吏谨慎地仿效着临时被召唤的一个私人公断者的态度。”[5](P. 211)

然而,随着社会分工与社会交往的复杂化,个人的行为越来越可能影响到社会全体成员的共同利益。一方面,一些过去仅被认为是侵害了直接受害人个人利益的行为开始被认为是侵害了社会全体成员的共同利益,也即构成了犯罪。另一方面,国家取得了公共利益代表人的身份,也就取得了代表社会全体成员追究和惩罚犯罪的国家刑罚权。由此,各国刑事诉讼的本质出现了分化:一是演变为代表公共利益的国家对涉嫌侵犯此公共利益的个人予以调查和惩戒的活动,也即成为了国家借以实现其刑罚权的手段;二是保持作为社会冲突解决方式的本质,由具有独立人格的裁判者,而非作为冲突之一方的国家来对冲突予以中立的裁判。

(一)作为社会冲突解决方式的刑事诉讼

作为社会冲突解决方式的刑事诉讼所要解决的是这样一种社会冲突:一方面,犯罪是对社会全体成员的侵害,放任犯罪即将社会全体成员置于了遭受犯罪侵害的危险之中,因此必须借助国家权力对犯罪施以惩戒;另一方面,国家权力滥用也是对社会全体成员的侵害,放任国家权力滥用也即将社会全体成员置于了遭受国家权力侵害的危险之中,因此必须对国家权力予以防范和抑制。也就是说,刑事诉讼所要解决的社会冲突就是既要依靠国家权力惩罚犯罪,又要防范国家权力滥用侵犯人权所形成的社会冲突。

要充分理解这一社会冲突,就必须以社会为本位,对该冲突所涉及到的各种利益关系有一个清醒的认识:

首先,由国家所代表的公共利益是一种“与实际的单个利益和全体利益相脱离的”抽象利益,这种抽象利益未必符合社会全体成员现实的共同利益。正如哈耶克所指出的:“共同利益或公益这两个术语直到今天仍是最难给出明确定义的概念,因此,由统治集团的利益所指向的几乎任何内容,都有可能被塞到这些概念当中去。”[6](P. 2)并且,在因公共利益受到犯罪侵害而引发的社会冲突中,国家作为公共利益的代表人实际上已经被卷入到社会冲突之中,其只能是冲突的一方当事人,而不能再出任裁判者,否则就违背了“任何人不能做自己案件的法官”这一自然正义的基本原则。

其次,犯罪嫌疑人、被告人的个人利益也并非处于社会全体成员共同利益的对立面,而是居于其中的。社会全体成员的现实的共同利益是以所有不特定的社会成员的个人利益为内核的,脱离了社会成员的个人利益,也就无所谓社会全体成员的共同利益,而犯罪嫌疑人、被告人也是社会全体成员中的一分子,从理论上讲,任何不特定的社会成员都有可能成为犯罪嫌疑人或被告人,因此如果纵容国家对犯罪嫌疑人、被告人个人利益的侵犯,实际上等于是将社会全体成员都置于了可能遭受国家无端怀疑和任意侵犯的危险之中,因此,国家权力滥用所侵害的并不仅仅只是犯罪嫌疑人、被告人的个人利益,而是社会全体成员的共同利益,换句话说,对犯罪的惩罚固然是对社会全体成员共同利益的维护,对犯罪嫌疑人、被告人正当权益的保护同样也是对社会全体成员共同利益的维护。因此,控辩双方之间的冲突绝非简单的公共利益与个人利益的冲突。

再次,冲突的解决应有利于实现社会全体成员的现实的共同利益,而非由国家所代表的抽象的公共利益。因此,只有当冲突的裁判者作为社会普通成员的代表,而非作为国家的代表来对冲突予以中立的裁判时,才最有利于维护这一现实的共同利益。而充任裁判者的社会全体成员的代表在现实社会中有两种:一是陪审团,二是独立的法官。陪审团本身就是由随机抽取的不特定的社会成员组成的,因此当然是社会全体成员的代表,这也正是为什么,在英美夸张的说法里,陪审团审判是惟一公正的审判方式[7](P. 260)。至于独立的法官,是指法官应当作为一个具有独立人格的人而非国家的代表,来根据自己的良知和理性作出中立的裁判,其对社会全体成员的代表性来自于这样的假设:每一个具有良知和理性的人在同样的情况下都会做出同样的判断。司法独立的意义也正在于此。

(二)作为国家权力(刑罚权)实现方式的刑事诉讼

将刑事诉讼作为国家权力(刑罚权)的实现方式,反映了对犯罪所涉及到的各种利益关系的简单化理解。一方面是将由国家所代表的抽象的公共利益等同于了社会全体成员的现实的共同利益;另一方面是将本为社会全体成员共同利益之内核的个人利益置于了公共利益的对立面。由此,复杂的利益关系就被简单化了,刑事诉讼也就相应地被简化成了代表公共利益的国家对涉嫌侵犯此公共利益的个人予以调查和惩戒的活动。在此种刑事诉讼中,国家不再超越于社会冲突之上,而是被卷入到社会冲突之中,并且凭借国家强制力成为冲突中具有话语权的一方。其参与刑事诉讼的目的不再是为了中立裁判,而是为了惩罚侵害了由自己所代表的公共利益的个人,从而从一个裁判者演变为了一个治罪者。刑事诉讼也随之脱离了诉讼原有的由冲突双方和中立的裁判者所组成的三方构造,而演变为实质上的两方构造,一方是拥有刑罚权的国家及代表国家的官员,另一方则是国家刑罚权所指向的个人。即便是检察制度的确立使得刑事诉讼具有了三方构造的外观,但是,只要法官是代表国家的而不是独立的,是以惩罚犯罪而不是以中立裁判为己任的,刑事诉讼作为国家权力实现方式的本质就不会改变。换句话说,没有司法独立,就没有控审分离和裁判者中立,刑事诉讼也就只能是国家刑罚权的实现方式。

三、功能分析:内生秩序促成型与外造秩序推行型

哈耶克把秩序分为两类,一是源于外部的“人造的秩序”,它是指由某人通过把一系列要素各置其位且指导或控制其运动的方式而确立起来的秩序[6](P. 55);一是源于内部的、自生自发的“增长的秩序”,它是众多人之间的互动模式所显示出的一种并非任何人可以创造的秩序,是许多人的行动的产物,而不是人之设计的结果[6](P. 56)。我们可分别称之为“外造秩序”和“内生秩序”。

“社会”这一术语所描述的正是一种由人与人的不特定的交往所形成的自生自发的整体秩序[6](P. 68)。至于国家,从其产生来看,它是社会内生秩序的一部分,哈耶克曾援引弗格森的话说,即便是国家的建立也是偶然的,它是人类行动的结果,而不是人类设计的结果[8](P. 59)。恩格斯也说过:“国家决不是从外部强加于社会的一种力量。”[2](P. 170)但是,国家一旦产生,就会试图凭借国家强制力来管理和控制社会,推行一种以国家意志为导向的外造秩序。

从功能角度来看,作为国家权力实现方式的刑事诉讼是一种“外造秩序推行型”刑事诉讼,其功能就在于推行符合国家意志的外造秩序;作为社会冲突解决方式的刑事诉讼则是一种“内生秩序促成型”刑事诉讼,其功能就在于促成社会内生秩序的恢复。前者以国家为本位,将犯罪视为是对国家统治秩序的破坏,而维护或恢复秩序的方法就是要对破坏了这种秩序的个人予以惩罚和对潜在的秩序破坏者予以震慑,刑事诉讼也就由此被设计成了国家依靠强制力来确定谁是犯罪人和惩罚犯罪人的一种犯罪调查活动和治罪活动,通过这种活动,国家实际上是要推行其所期望的统治秩序;后者以社会为本位,其力图为冲突双方提供一个中立的论坛,期望能通过由冲突双方共同主导的诉讼来促成社会内生秩序的恢复,其对司法独立的强调,也正意味着,司法权不应当成为国家旨在实现特定目的的工具,而是一种社会权力[9](P. 59)。

四、模式分析:当事人对抗模式与职权调查模式

刑事诉讼的本质决定着刑事诉讼的模式,反之,刑事诉讼的模式也反映着刑事诉讼的本质。我国的模式理论主要关注于刑事诉讼的历史发展,划分类型多而凌乱。西方理论则大多是依据一定的标准将刑事诉讼划分为两种具有一定对立特征的模式,这些对立特征恰恰是对刑事诉讼不同本质的反映。其中,有代表性的划分包括“犯罪控制模式”与“正当程序模式”、“争斗模式”与“家庭模式”、“弹劾模式”与“纠问模式”、“对抗模式”与“非对抗模式”等。那么,在这些众说纷纭的模式划分理论中,哪种划分更能揭示出刑事诉讼的本质呢?

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