论违约责任/刘?

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试论民事诉讼模式之转型

秦 永(经济政法学院九九级B班107号)
指导教师：张 云 副教授


内容提要：本文以《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》的出台为契机，讨论了理想民事诉讼模式的构建与证据规则之间的关系，并分析了我国超职权主义的传统民诉模式的形成背景及在诉讼实践中的困境，指出理想的民诉模式是以当事人权利自主、法官规范化的有限职权为核心，以司法公正和诉讼效率为价值追求的新型诉讼模式。本文结合《规定》中的相关规定，从当事人权利自主和法官职权规范化两个角度，分析了《规定》体现的正是理想诉讼模式的精神要求，它的出台施行预示着我国传统的超职权主义民诉模式正向理想的新型民诉模式转变。

关键词：民事诉讼理论 诉讼模式 证据规则 转型

引 言

证据是诉讼活动的灵魂，任何公正的司法裁判都离不开充分的证据的支持。它是认定争议事实，分配争议的权利义务、解决纠纷的关键。而与证据相关的一些诉讼规则的确定，实质上就成为了主导诉讼推进模式的核心游戏规则。2002年4月1日《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题的规定》（以下简称《规定》）的施行，正是我国民事诉讼领域中核心游戏规则的变革之举，它的施行必将使传统的超职权主义民事诉讼模式发生极大的改变，并建立起一套以司法公正与效率并重为价值追求，以当事人权利自主、规范化的法官有限职权主义为核心的新型民诉模式。同时，这种转变在一段时期内将会对当事人诉讼心理、法官角色转变、法院配套改革及公众认可接纳度等方面产生较大的冲击；而对于引导这一变革的方式的合法性，似亦值得商榷。

一、 理想民事诉讼模式构建与证据规则

民事诉讼活动解决的是平等主体间的权利义务争议，当事人的民事实体权利的争议（即当事人之间私权的争议）是发起民事诉讼的原因。从这一点上看，民事诉讼活动可以看作是民事主体私权的延伸，在司法实践中也遵循着不告不理的原则。但是，我们又不能把民事诉讼仅看作是维护当事人“私益”的手段，当民事争议进入诉讼阶段后，必是一方或双方当事人对彼此所争议的实体权利无法达成共识，且依彼此间桌面下的沟通与协调已不能排除这种分歧，化解矛盾，故方求之于国家公权力。争议突破当事人之间私力协调的解决机制后，司法机关实际上就成了社会矛盾的最后一道消弥口，作为国家审判机关的人民法院，其行为的目的便不仅是为了通过查明事实而确认彼此间的权利主张以息讼止争，同时还负有化解社会矛盾，是社会中不稳定的法律关系重归秩序状态，并通过这一途径最大化的避免社会资源的不必要浪费，以直观的结果引导人们自觉使自己的行为规范化，进而避免可能的损失，在社会上营造出公正与秩序的运行状态。这也是有的学者所说的“民事司法的公益性”。1
法官作为当事人之外的一个负有特殊社会使命的第三人，就必须通过一套诉讼运行模式来认清当事人之间争议的事实，并以司法文件——具有强制性的纠纷解决方案——的形式使有争议的权利义务在当事人之间得到公平的分配。在这一过程中，无论是当事人对权利的主张或是对义务的驳斥，还是法官认定争议事实，明确责任负担并作出裁判，离了充分的证据材料的佐证，任何一方的公正诉求都不会得到实现。正如引言中所说，证据制度就是诉讼运行模式中的核心“游戏规则”。理想的民事诉讼模式的构建，在很大程度上也就是理想的证据制度的构建。当然，这里所说的“理想”并不是那种不可捉摸、难以实现的凭空臆想，而是符号民事诉讼自身特点，兼备公平正义与简便迅捷（效率）这两个基本要素的诉讼模式构建。如前所述，民事诉讼是当事人私权利益的延伸，从一个个具体的民诉个案来看，诉讼结果的最终承受者只能是当事人，作为“当事人自己的事”，当事人理所应当在民事诉讼活动中享有所应受的尊重，其诉讼权利的行使和处分理应得到充分的保障；但从民事诉讼的公益性看，一个具体个案的裁判，其结果又不仅只及于当事人，而是产生了司法的外部效应：它影响到了社会公众对公平正义理念的坚持，对司法权威的态度，甚至是民事行为中对当规避行为的预期等。但公益性的实现又有赖于具体个案中当事人“私益”得到公平合理的分配。故，理想的民事诉讼模式就是以当事人权利自主、法官有限职权主义为核心，兼顾公平正义与效率的新型诉讼模式。因此如何构建有利于具体个案当事人“私益”得到公正合理分配的证据规则，也就成为了民事诉讼模式转型的核心内容了。
在证据规则的构建中，又以举证责任的分配、举证时限的规定、质证如何进行及法官审核证据认定案件事实的标准如何确定、证据与法官裁判之间的关系等内容为重。其中关于举证责任的性质及其分配原则、法官审核认定证据的标准的确定直接影响到当事人、法官在诉讼中的不同角色扮演，也是产生诉讼模式之间差异的一个根源。关于它们在我国民诉模式转型中的意义，后文将另行论述。


二、法官超职权主义的传统民诉模式

新中国民事诉讼模式的构建严格来说，应当从1982年第一部《民事诉讼法》（试行）的颁布开始，在该法第56条中规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”同时还规定了“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据。”这一规定一方面从国家角度明确了当事人对自己的诉讼主张提供证据是一种责任，一种义务（我们姑且不论关于当事人举证的性质），在另一方面又确立了法院（或法官）在民事诉讼中的主导性角色——法官全面、客观地收集调查证据成为其法定的职责。民事诉讼活动在这里就演变为一种法官的纯职权行为，而作为民事诉讼中的当然主体的当事人，其主体地位反而成为诉讼中的次要因素：其应当履行的义务，应当享有的权利，应当受到的尊重，也一概随之而成为次要之物。法官则取而代之成为诉讼中的主体。同时，在民事司法活动中，法官拥有了极大的自由裁量空间，而一种没有限制和监督的司法自由必然会演变为法官裁判行为的恣意和专横。由此也就建立起了法官超职权主义的民事诉讼模式。这一模式的建立是有着其深刻的理论背景的。我国现行的民诉理论从整体上看，是以原苏联民事诉讼理论为基础，在国家干预和职权主义观念下形成的。2原苏联民诉理论又是基于对大陆法系民事诉讼理论体系在融入带有极强意识形态观念后的质的改造后形成的。这一改造主要以国家干预为基本指导思想，调整了当事人和裁判者在民事诉讼程序中的地位和作用，强化法院作为裁判者在诉讼中的职权作用。其直接的后果便是大陆法系民事诉讼中两大基本原则——辩论原则和处分原则——的根本转变：完全抽除了辩论原则的内核，对处分原则予以了实质上的否定。大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上是一种约束裁判者的基本规范，其内涵包括：“一、直接决定法律效果发生或者消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的根据；二、法院应将当事人没有争执的事实作为裁判的事实根据；三、法院对证据事实的调查，只限于当事人双方在辩论中所提出的事实，对于当事人没有在辩论中主张的事实，即使法官通过职权调查获得心证，该事实仍然不能作为裁判的基础。”3从这些内涵，我们可以看出，在大陆法系民事诉讼的的辩论原则中体现出的是民事诉讼的私益性这一根本特质，尽管我们在前面也说过，民事诉讼还有其公益性的一面，但它毕竟是间接的，而且必须，也只能是建立在一个个具体私益诉讼的公正裁判的基础上。因此，作为裁判者，就不应以积极主动的角色出现，更不能介入到当事人之间的实质争议之中，而是应尽可能地尊重当事人对自己权利及事实的主张，将民事诉讼“不告不理”的原则贯彻到民事诉讼的每一个阶段，这样一来，也就从根本上起到了约束法官行为的随意性的作用，形成一种动态的公正制衡机制。
改造后形成的苏联民事诉讼制度中虽然在理论上仍然规定了辩论原则和处分原则，但却渗透着浓厚的国家干预色彩，体现了立法的国家本位主义。苏联民事诉讼法学家多勃罗沃里斯基就曾明确指出：“苏联诉讼的证明制度的一个突出的特征就在于，不仅当事人（原告人、被告人、参加案件的检察长或被吸收参加案件的第三人等）有责任向法院提出能够证明自己要求的证据，而且法院也有权自己主动收集证据，以便查明当事人真实的相互关系。”4如此，民事诉讼中的辩论原则就名存实亡了，因为在诉讼过程中发挥主导作用的是法官自己，而不是当事人，他更愿意相信自己的调查结果，而不是当事人的陈述或证据。其规定的处分原则自然也就无从体现。我国的民诉理论与立法在这一问题的处理上同样也存在着想类似的弊端（见前文所举《民事诉讼法》【试行】第56条之规定及《民事诉讼法》【91年】第64条第二款）。
此外，这种超职权主义民诉模式的形成还有另一个认识论上的根源，即关于案件事实的证明标准的问题。
我国与原苏联、东欧等社会主义国家一样，在立法上力图体现出法律的社会主义性质，并成为有别于西方资本主义国家的新型民事诉讼制度，而这一“新型”的、根本的区别就在于：在民事诉讼立法中确立“客观真实”原则。在社会主义国家的民诉法学家看来，资本主义国家的民事诉讼追求的仅仅是“形式的真实”，他们的诉讼理论否认了法院在诉讼中查明案件客观真实的可能性，法院作出的判决往往是违背客观实际的，只具有“形式真实”。5根据这一原则要求，法院就必须采取一切措施来查明的真实权利和相互关系，查明一切对解决纠纷有重要意义的事实，而不论当事人在诉讼中是否提出这些事实。例如《俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国民事诉讼法典》第十四条规定：法院必须采取法律规定的一切措施，全面、充分和客观地查明真实案情以及当事人的权利和义务，不受已经提出的材料和陈述的限制。我国《民事诉讼法》第二条中规定“民事诉讼法的任务是……保证人民法院查明事实，分清是非……”；第七条规定“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”；第六十四条第三款规定“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据”。这些规定都在事实上确立了民事诉讼证明标准的客观真实原则。从上述讨论中，我们也可以看出，客观真实原则的确立在一定程度上也带有意识形态的色彩，它将一种理想化的政治原则6运用到具有极强操作性、即时性的司法实践当中，亦有矫枉过正之嫌，由此也导致法官在民事诉讼中职权行为的膨胀，但对于法官来说却是其职责使命使然。
因而，基于这些理论依据建立起来的超职权主义民诉模式，并未在司法实践中获得立法者预期的积极回应，反而形成了一系列有悖民事诉讼性质的弊端：
1、 角色错位，法官专断的诉讼过程
在本文第一部分中曾论及，“私益性”是民事诉讼的最根本属性，民事诉讼的发起基于平等的民事法律关系主体间的私益纠纷，法官主持诉讼过程的直接目的在于平息争议，在法律的框架内使丧失法律确定性的利益关系归于秩序的平衡状态，诉讼的终局也是以当事人对再分配的“私益”的承受为标志。因此，在民事诉讼中，当事人理应成为诉讼的主角：发起诉讼的原告应有权提出权利主张，并可以在诉讼过程中对之行使变更或撤回的权利；当事人是发生争议的利益关系的直接参与人，他们对争议发生的真实情况更有发言权，而作为直接的利益关系人，也应该有权对各自的主张提出相应的证明材料，并且有义务去积极行使这一权利；作为平等者间的争议，还应该允许当事人就争议的是与非进行对质、展开辩论，这不但是私权自治的要求，同时对于法官从中辨明是非，求得对案件事实的内心确认，同样有着积极的意义。而在我们传统的民诉模式下，法院与当事人之间的关系却发生了严重失衡的逆转和角色错位。
由于追求案件事实客观真实全面的把握，法律赋予法官的权力已远远超出了当事人作为诉讼主角的容忍限度，当事人之间的争议在诉讼启动之刻起就成为了国家强力干预的对象，为得到对案件事实的全面、客观的了解，追求绝对公正的裁判，法官可以在任何一个认为是对了解事实真相有必要的时刻去全面、客观的收集证据，对于当事人提供的证据，法官有足够的理由相信：当事人出于自身利益考虑，是不会对争议作出客观公正的表述或证明的。故，作为一个“中立于”当事人，与他们所争利益不相干的法官努力取得的证据，才是最为客观、公正的，再加上立法中对辩论、处分原则的实质性排除，当事人在诉讼过程中反而由“当然的主角”沦为法官的配角，其举证或辩论对诉讼的推进便不再有什么实质的意义了，法官也当仁不让地，甚至是“专断”地履行其公正的神圣使命。
2、 先入为主的裁判思维，走过场的法庭审理
由于在诉讼过程中，法官从国家干预者的立场出发，本着发现案件事实客观的原初面貌的职责要求，必然导致了前文所述的法官对当事人举证及言辞的怀疑，转而求之于自己所掌握的有关争议事实的证据材料。在当事人提供之证据于法官调查所得证据之间证明效力的对比上，调查所得证据在一般情形下必然具有了优于当事人提供之证据的效力。居于这种信赖和法官对自己“公正”、“中立”的自信，法官往往在庭审开始之前便已通过对调查所得证据材料地分析而得出了对整个案件事实的一个初步判断，甚至作出了解决争议的初步裁判方案，即法官在庭审之前已先入为主的形成了对案件事实的一个“预断”。基于这种预断，法官还会对这一案件是通过调解还是需开庭审理进行解决作出进一步的判断。
这时，即便案件开庭审理，它也会成为法官在庭审过程中验证自己预断成果的过程，当事人的举证、质证、辩论对于法官来说仅是对自己预断进行补充完善的过程，对他形成最终的判决并不会产生多少实质的影响。在有的情况下，一旦出现当事人举证、陈述所表明事实与法官在庭审前形成的对案件事实的基本判断产生差异或是大相径庭之时，庭审甚至会演变成当事人与法官之间的较量，在这种情形下，整个诉讼的性质便彻底偏离了当事人私益纠纷的框架，成为当事人的诉讼权利与法官审判权之间的直接对抗，由于法官在庭审中的优势地位，当事人在庭审中发言屡屡被打断、喝止，甚至是因其发言而遭训斥的情景在我们的法庭之上也就成了家常便饭，屡见不鲜了。在这样一幕走过场的庭审中，不但当事人的诉讼权利遭到了粗暴地践踏，他们（甚至是其代理人）的人格尊严也得不到基本的保障，这与当前民事诉讼的民主化发展趋势也是相背离的。7
3、 低效率的司法
在诉讼活动的价值序列中，公正自是其中不言之意，司法的效率也是其中一个重要的
价值诉求。迟来的正义等于不正义。裁判的结果对于当事人来说显然并不仅止像《秋菊打官司》中的秋菊所言，为“讨得一个说法”，在这个“说法”背后隐藏的其实是当事人之间权利与义务的再分配，是原来处于不确定状态的财产关系、人身关系的法律调整，诉讼过程的拉长造成的是有争议的财产关系和人身关系的不确定状态的延续，其带来的必然结果便是当事人之间矛盾的激化和损失的进一步扩大，甚至于是当这个争议获得司法的解决之时，当事人所得利益对于他为诉讼所付出的“成本”来说已经毫无意义了。这种时候获得的“说法”又怎么能令当事人产生“正义的幸福感”呢？
再有，“司法投入的成本来自国家税收（尽管也要收取诉讼费用，但毕竟不是司法资源的一部分），而税收来自社会。无论是法官还是当事人都负有合理使用司法资源，不得不适当地进行诉讼的义务。”8法官反复地将精力投入到对案件事实到全面、客观调查中，其实也是对司法资源的浪费，而当事人举证上奉行的“证据随时提出主义”9也导致一次开庭往往无法查明争议事实，法官又不得不将精力用于调查核实当事人在庭审中提出的证据。如此往复，造成了民事诉讼中大量案件超过审限仍不能结案（据统计：1998年1-10月，全国各级法院共复查各类案件441万件，其中有实体错误的12045件，占复查案件总数的0.27%，超审限及管辖等问题的有73143件，占错案总数的85.86%10。）。而随着改革开放的深入，各类民事纠纷的发生也逐年大幅上升，这更要求法院必须有一套迅速而有效的运行模式来使这些案件得到及时而公正地解决。显然，在传统民诉模式下，司法效率的问题愈发成为阻碍司法公正实现的大问题。

正是传统民诉模式在理论实践上与理想诉讼模式和现实的诸多不协与矛盾，成为我们探求中国民事诉讼模式的转变的的最大动力，尽管在探索的过程中也走了不少的弯路11。但《规定》的出台可以说是对这些探索在理论和立法上的升华，其中的相关规定已基本为我们呈现出一幅我国民事诉讼模式向理想诉讼模式转变的图景。


三、《规定》的出台与民事诉讼模式转型

如前文所述，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》正是引领我国民事诉讼模式转型的核心规则的构建，在这一规定中体现出了以当事人权利自主、规范化的法官有限职权主义为核心，以司法公正和诉讼效率为价值皈依的崭新诉讼模式的一些特征。下面，本文将结合其中的有关规定对之作进一步论述。
（一）、当事人权利自主
当事人权利自主不仅意味着当事人的诉讼权利在法庭上得到法官的充分尊重和法律上的有效保障，同时还意味着当事人也应为其实体权益得到法律的保护而承担相应的诉讼义务，以便法官能迅捷、准确地查明争议事实，公正及时地作出裁判。即诉讼不再仅是法官的独角戏，而是要求作为争议权益的直接利害关系者的当事人也积极主动地履行其权益主张人的角色要求，真正为自己的利益而成为诉讼活动的主角。《规定》中与过去大不相同的一点便是当事人举证责任的强化和当事人间举证责任的分配；另外，出于诉讼效率的考虑，对当事人举证时效制度也作了规定，同时还具体解释了《民事诉讼法》第一百二十五条第一款中规定的“新的证据”的具体内涵。
1、 当事人的举证责任及其分配
在分析当事人举证责任时，我们有必要对举证与举证责任之间的关系作必要的说明。在日常生活中，人们几乎是把举证和举证责任作为一对同义词来使用，只是有的时候感觉在某些情形下似乎用举证（或举证责任）比用举证责任（或举证）更恰当一些，但又说不出具体的缘由。比如某甲在向法院起诉时会认为：我有权提出相关的证据材料来证明自己的诉讼主张，而法官则会对某甲说，你有责任就你的主张向法庭提交相应的证据材料。在这个例子中，当事人的同一行为，当事人和法官却分别用了两个不同的词来表述，他们作出这样的表述，肯定不会是毫无原因的。那么，当事人举证与举证责任之间到底是什么关系呢？人们把当事人举证视为一种责任，这样看有没有道理呢？我认为，这种认识还是有一定道理的，但它们毕竟是两个不同的法律概念，同时，它们之间又具有内在的关联性。
首先，从民事诉讼的性质来看，当事人举证的最终目的在于使自己的诉讼主张得到法官的确信和支持，是当事人行使诉权的必然。即当事人举证从根本上说应是当事人诉讼权利的一种。既然法律确认了适格的主体可以就某项有争议的权利或义务提出自己的主张的权利，那么就不可能否认当事人也有向法庭提供用于证明自己主张的证据材料的权利。作为一种权利，当事人自然有权依法行使或选择放弃，它本质上不是当事人的义务。
中国政府 塞浦路斯共和国政府


中华人民共和国政府和塞浦路斯共和国政府经济和科学技术合作协定


　　中华人民共和国政府和塞浦路斯共和国政府（以下简称缔约双方），本着尊重主权平等和互不干涉内政的原则，为进一步发展两国友好关系和促进并加强双方的经济、科学技术合作，达成协议如下：

　　第一条　缔约双方应根据两国经济上的需要和可能及各自国家的法律和规章，在平等互利的基础上，鼓励、支持和促进两国合适的企业、组织和机构之间的经济和科学技术合作。

　　第二条　缔约双方之间的经济和科学技术合作主要包括：
　　（一）承担发展项目的初步考察和可行性研究，提供技术设计、设备、材料和咨询服务。
　　（二）承包或分包工程或提供工程技术人员。
　　（三）开办工商合营企业及合作开发自然资源。
　　（四）互派专业人员进行专业培训和研究工作。
　　（五）互相邀请专家交流科学技术知识和经验。
　　（六）互相交换科学技术资料和情报以及供科学试验用的种子、苗木等。
　　（七）根据缔约双方签订的贸易协定，鼓励增加商品交换及服务。
　　（八）缔约双方同意的其他合作方式。

　　第三条　为执行本协定和讨论与本协定有关的问题，缔约双方同意成立由双方代表组成的经济和科学技术合作联合委员会。

　　第四条　第三条提及的政府间联合委员会，在双方认为必要时，轮流在各自首都举行会议，回顾协定执行情况、商讨并提出具体建议。

　　第五条　为执行本协定第二条提及的经济和科学技术合作项目，缔约双方根据各自的法令和规章鼓励并促进两国的自然人、法人和组织签订合同和协议。

　　第六条　缔约双方同意，本协定项下相互提供的科学技术情报、资料和文件以及双方科学技术合作成果，未经缔约另一方的书面同意，不得向第三国转让。

　　第七条　为实施本协定规定的合作项目所需要的资金及支付办法，由缔约双方进一步商定。

　　第八条　本协定项下已开始执行的一切合同、协议和合营项目，但在本协定有效期内可能执行不完，仍继续按本协定条款执行。

　　第九条　本协定自缔约双方换函相互通知各自履行了法律批准程序之日起生效，有效期五年。如在本协定期满前六个月，缔约任何一方未以书面方式通知另一方终止本协定，则本协定将自动延长五年。
　　对本协定的任何修改，需由缔约双方以书面方式同意。
　　本协定于一九八四年六月二十九日在北京签订，正本共两份，每份都用中文和英文写成，两种文本具有同等效力。
　中华人民共和国政府　　　　　　　　　　　　　　　　　塞浦路斯共和国政府
　代　　　　　　　表　　　　　　　　　　　　　　　　　代　　　　　　　表
　　　吴　学　谦　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　乔治·雅可夫
　　　（签　字）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（签　字）